21. Hukuk Dairesi

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, iş kazası nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararın tazmini için belirsiz alacak davası niteliğinde 5.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili 26/12/2017 tarihli talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemini 69.367,37 TL’ye artırmıştır. B)Davalıların Cevapları; Davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde özetle davanın redddine karar verilmesini talep etmişlerdir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :

Davalı ...İnşaat Gıda ve Kargo Dağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın reddine, Davalı ... yönünden Maddi ve Manevi tazminat talebinin kabulü ile 69.367,37 TL maddi tazminatın ve 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 01/08/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir. D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :

İstinafa başvuran davalı ... Üniversitesinin istinaf sebeplerine göre yapılan incelemede, iş güvenliği ve işçi sağlığı uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen kusur raporunda, davalının alması gereken iş güvenliği tedbirlerindeki ihmaliyle, kazanın meydana gelmesinde %80 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği, kusur raporunun gerekçeli, açıklayıcı, olaya ve dosya kapsamına uygun olduğu, davalı alt işveren konumundaki ...Şirketinin iştigal konusunun temizlik hizmetleri olup, davacı işçinin ise davalı üniversite bünyesinde hasta bakıcı olarak çalıştırıldığı, davalı üniversitenin asıl işi olan hasta bakıcılık görevinin alt işverene devir edilemeyeceği, bu nedenle davalı üniversite ile davalı şirket arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik muvazaaya dayalı ilişki olması nedeniyle davacının baştan beri davalı üniversitenin işçisi sayılması gerektiği anlaşıldığından, mahkeme kararında isabetsizlik bulunmayıp, davalı üniversitenin tüm istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır. E) Temyiz Nedenleri;

Davalı Üniversite vekilinin temyiz dilekçesinde özetle, davalı şirket ile aralarında muvazaa olgusunun bulunmadığı, şirkete verilen işin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğu öte yanda 4924 sayılı eleman temininde güçlük çekilen yerlerde sözleşmeli sağlık personeli çalıştırılması ile bazı KHK’lerde değişiklik yapılmasına dair Kanunun 11/ç maddesinde 657 sayılı DMK’nun 36.maddesinin III Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmelteri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de hizmetin gördürülebileceğinin düzenlendiği, davacının Kamu personeli haklarından yararlanamayacağı, davacının eylemi ile iş kazası ile müvekkili arasındaki illiyet bağının kesildiği, davacının iş sağlığı ve güvenliği eğitim belgesinin olduğu, davacı kendisinden beklenen özeni göstermediği, SGK gelirlerinin tenzili gerektiği, müvekkili idarenin sorumluluğu için ağır hizmet kusur gerekir idarenin ağır hizmet kusurunun oluşmadığı, davalı şirketin sorumluluğuna hükmedilebileceği, manevi tazminat şartlarının oluşmadığına işaretle kararın bozulmasını talep ettiği anlaşılmıştır. F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1.Dosyadaki yazılara, temyiz edenin sıfatına ve temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, sigortalının iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davalı Üniversitenin temizlik vb. Bir kısım işlerini hizmet alım yoluyla davalı Şirketten temin ettiği, davacının Şirket işçisi olarak, davalı Üniversitenin ... Fakültesi Acil Cerrahi Travma bölümünde hasta bakıcı olarak çalıştığı, olay günü ameliyata girecek bir hastayı sedyeden kaldırmak isterken, sağ bacağına ağrı girmesi neticesinde kaza geçirdiğinin anlaşıldığı, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği ve sürekli iş göremezlik oranının %36,2 olarak tespit edildiği, tek iş güvenliği uzmanı bilirkişiden alınan 22/09/2016 tarihli kusur raporunda, davalı Şirketin ünvanından da anlaşılacağı üzere temizlik, bakım konularıyla iştigal ettiği, davacının genel temizlik işinde değil, başlangıçtan beri hasta bakıcılık işinde çalıştığı, davalı şirketin işçiyi üniversite görevlilerine teslim ettiği ve bundan sonra karışmadığı bu nedenle usulüne uygun asıl – alt işveren ilişkisi oluşmadığı belirtilerek davalı Şirkete kusur verilmezken, davalı Üniversiteye %80, davacıya %20 kusur verildiği, mahkemece bu rapora itibar edilerek davalı şirketin tazminat alacağından sorumlu tutulmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a)İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b)Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c)İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d)İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e)İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f)Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Öte yandan emsal mahiyette gerek HGK'nun 3.12.2008 tarihli 2008/9-704 E,2008/730 K.. nolu kararı, gerek ise de Dairemizin 18/07/2011 tarih 2011/3362 Esas – 2011/6388 Karar sayılı ilamında da işaret olunduğu üzere, iki davalı arasındaki muvazaalı hizmet alım ilişkisinin sigortalıya karşı ileri sürülemeyeceğinden, hiçkimse kendi hileli işleminden yararlanamayacağından alt işveren olarak hizmet alımı yapılan şirketin meydana gelen olay sonucu oluşan zarardan sigortalısına ve onun hak sahiplerine karşı sorumlu olacağı açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, davalı Üniversite ile davalı Şirket arasında asıl alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu açıktır. Mahkemece davalı şirketin ticaret kayıtlarına göre temizlik sektöründe hizmet verdiği, davacının ise başından beri hastabakıcı olarak istihdam edilmesi nedeniyle aslen davalı şirketin değil, baştan beri davalı Üniversitenin işçisi olarak kabul edilmesi, bu yönüyle davalı alt işveren şirketin kendi muvazaasından yararlanması sonucunu doğuracak şekilde davacının tazminat alacağından sorumlu tutulmaması hatalı olmuştur. O halde, yapılacak iş davalı şirketi alt işveren olarak hükmedilen maddi ve manevi tazminatlardan diğer davalı asıl işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutmaktan ibarettir. Mahkemece bu olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı Üniversite vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına, ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir