Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/486 E.  ,  2019/3641 K.Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Anayasa Mahkemesi, dayanak kanun iptali, yürürlükten kaldırılmış olması, karar verilmesine yer olmadığına, mühendis-mimarlara ilişkin düzenleme "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kısmen karar verilmesine yer olmadığı, davanın kısmen reddi, dava konusu yönetmeliğin kısmen iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2013 tarih ve E:2011/2462, K:2013/3992 sayılı kararıyla kısmen onanması, kısmen bozulması ve davalının karar düzeltme isteminin de İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 08/12/2016 tarih ve E:2014/3577, K:2016/3362 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bozulan kısımla ilgili olarak işin gereği yeniden görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ: 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 39. maddesinin 11. ve 13. fıkralarının, 40. maddesinin 4. fıkrasının, 45. maddesinin 1. fıkrasının (b), (ç) ve (e) bentlerinin, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin, 3. maddesindeki "anahtar personel" tanımının, 31. maddesinin 1. fıkrasının ve 62. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kararıyla; Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi, 3. maddedeki "anahtar personel" tanımı, 31. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddenin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine, Yönetmelik'in 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 39. maddenin 11. fıkrası, 40. maddesinin 4. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ve 10. fıkrasının iptali istemi yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 45. maddesinin 1. fıkrasının (ç) ve (e) bentlerinin ise iptaline karar verilmiştir.

Dairemizin anılan kararının taraflarca temyiz edilmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2013 tarih ve E:2011/2462, K:2013/3992 sayılı kararıyla; kararın, dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrası bakımından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının Yönetmelik'in bu maddelerine dayanak oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (h) bendinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına, diğer kısımlar yönünden onanmasına karar verilmiş, davalı idare tarafından kararın bozulan kısmına ilişkin olarak yapılan karar düzeltme başvurusu ise İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 08/12/2016 tarih ve E:2014/3577, K:2016/3362 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinin, 10/12/2013 tarih ve 28847 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak anılan düzenlemenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlâl edecek nitelikte olduğundan bahisle iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Dava konusu Yönetmelik'in "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklıklarından her inie ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesinin sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur." şeklindeki 39. maddesinin 13. fıkrası, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Yönetmelik'in "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları; a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları, b)Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilesinde, tüzel kişiliğin %50 hissesine sahip olmaları ve teminat sürecinde 'kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur:" şeklindeki 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hâlini almış;

Aynı maddenin "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi, teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." şeklindeki 10. fıkrası ise, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı doğrultusunda dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 10. fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin ise değiştirildiği anlaşıldığından, Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;

2.Sonuçta dava kısmen ret, kısmen iptal ve kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'sinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

3.Dairemizin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kararında davacı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden, davacı ve davalı idare lehine yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,

5.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,

6.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.