12. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinde; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.  Avansın yeterli olmadığının dava sırasında  anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı kanunun 114/g maddesinde ise gider avansı dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Somut olayda borçlunun 06.12.2010 tarihinde ihalenin feshi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu mahkemece  08.12.2011 tarihli celsede, 140,00 TL'nin gider avansı olarak yatırılmasının istendiği, ancak bunun ne için gerekli olduğunun belirtilmediği görülmüştür. Şu hale göre  davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan yasa hükmüne dayalı olarak gider avansı yatırılması için süre verilerek bu gereklilik yerine getirilmediği gerekçesiyle sonuca gidilmesi aşırı şekilcilik olup hak kaybına yol açacağından kabul edilemez. Diğer taraftan şikayetçinin tanık deliline dayandığı anlaşıldığından HMK.'nun 324. maddesi gereğince şikayetçi tarafa süre verilerek sonucuna göre ihalenin feshi isteminin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.