9. Hukuk Dairesi

karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı .... San. A.Ş. aVukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 11/03/2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

Davacı, davalıya ait işyerinde özürlü kontenjanından 12/02/2002 tarihinde işe alınmış ve kısmi süreli olarak yapılan sözleşme ile çalışmaya başlamıştır. Eldeki davada davacı, tam süreli çalışmak isteğinin işverence kabul edilmediğini belirterek kısmi süreli hizmet sözleşmesinin tam süreli hizmet sözleşmesine dönüştürülmesine, Bakanlık müfettişi tarafından gönderilen yazının tarihinden itibaren alması gereken fazlaya ilişkin haklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacı ile yapılmış hizmet sözleşmesinin 24/03/2002 tarihinden itibaren tam süreli olduğunun tespitine dair verilen karar dairemiz sayın çoğunluğu tarafından da benimsenerek onanmış ise de bu sonuca aşağıda açıklanan gerekçe ile iştirak edilmemiştir.

Bilindiği üzere işverenin yasa ile belirtilen durumlarda hizmet sözleşmesi yapma zorunluluğu bulunmaktadır. İşverenin yasadan doğan akit yapma zorunluluğunun olduğu hallerden biride yasa ile belirlenmiş olan koşullara bağlı olarak belli sayıda özürlü çalıştırma yükümlülüğüdür. Yasa ile getirilen bu yükümlülük esas itibariyle işçiye karşı olmayıp özürlülere iş bulmak ve işe yerleştirmekle görevli olan kamu idaresine (İş Kurumuna) karşıdır. İşverenin özürlü çalıştırma yükümlülüğüne uymamanın yaptırımı ise yasanın 101 maddesinde para cezası olarak hükme bağlanmış olup bunun dışında başka bir yaptırım ve hukuki olanak öngörülmemiştir. Daha açık bir anlatımla, işverenin özürlü çalıştırma yükümlülüğüne aykırı davranması halinde para cezası dışında mahkemece işveren ile özürlü arasında hizmet sözleşmesi yerine geçecek şekilde karar verilmesini olanaklı kılan bir kurala yer verilmemiştir. İşbu dava ile davalı işveren tarafından varlığı inkar edilen bir hizmet sözleşmesinin ya da hizmet akdine dayanan çalışmanın tespiti değil taraflar arasında mevcut olan kısmi süreli hizmet sözleşmesinin yerine tam süreli hizmet sözleşmesinin hükümle kurulması amaçlanmıştır. Az önce açıklandığı gibi özürlü çalıştırma yükümlülüğüne aykırılık cezai yaptırıma bağlanmış olup bu konuda başka bir kurala yer verilmediğinden ve mahkemece işveren iradesi yerine geçilerek hizmet sözleşmesi kurulmasını sağlayıcı karar verilmesi mümkün olmadığından yasal dayanaktan yoksun olan davanın yazılı gerekçe ile kabulü hukuka aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, hükmün davanın reddine karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi düşünce ile oluşturduğu onama kararına katılamıyorum.