12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine dair kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA:

Davacı vekili; davalı şirket ile davacı arasında 13/03/2018 tarihinde genel kredi sözleşmesinin imzalandığını ve bu sözleşmeye ilişkin olarak davalıya kredi kullandırıldığını, ayrıca çek hesabı açılarak çek defteri teslim edildiğini, davalı firmanın kredi borcunu ödememesi üzerine müvekkili tarafından Üsküdar ... Noterliğinin 08/02/2019 tarihli ihtarnamenin keşide edildiğini,ancak davalının çek sorumluluk tutarını depo etmediğini, çek yapraklarının iade edilmediğini ve 9 adet çekin nakte döndüğünü, davalı tarafından Bakırköy 1. ATM nin 2019/61 esas sayılı dosya ile konkordato talep edildiğini, müvekkili banka tarafından ilgili davaya müdahil olduğunu, taraflarınca alacak kaydı yapılması üzerine konkordato komiser heyeti tarafından alacaklarının 8.000-TL'lik kısmının kabul edildiğini,nakit alacakları 26.270-TL olup nakte dönen çek taahhüt kredisinin hesaplamaya dahil edilmediğini, davalı şirketin nakde dönen 9 çek yaprağı bedelinden kaynaklanan 18.270-TL borcu bulunduğunu, ayrıca davalının iadesi yapılmamış çek yapraklarından kaynaklı 16.825-TL gayri nakit borcu bulunduğunu, bu tutarın da nisaba dahil edilmesi gerektiğini belirterek, çekişmeli hale genel müvekkili bankanın alacağının tespiti ile konkordato nisabına kabul edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; ekonomik sıkıntılar nedeniyle konkordato isteyen müvekkili hakkında 3 ay süreli geçici mühlet, akabinde de 1 yıl kesin mühlet verildiğini, müvekkilinin tüm mali ve hukuki işlemlerinin mahkeme ve konkordato komiserlerinin denetimine tabi tutulduğunu, konkordato gereğince mahkemenin verdiği tedbir kararı doğrultusunda çeklerde karşılıksız işlemi uygulanmayacağından bir sorumluluk bedelinin de söz konusu olmadığını, dava konusu çeklerin ödeme tarihlerinin tedbir kararı sonrasına tekabül ettiğini, hal böyle olunca günü gelen borçların ödenmesinin mahkeme ve komiser heyeti kararına bağlı olduğunu, bu nedenlerle müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davanın İİK'nun 308/b maddesi uyarınca konkordato dosyası kapsamında çekişmeli alacaklar için açılmış bulunan dava olduğu, davanın hukuki niteliği itibariyle alacak davasının hüküm ve sonuçlarını haiz olduğu, davanın para alacağı talebini içermesi nedeni ile 6102 sayılı TTK'nun 5/A ve 6325 sayılı kanunun 18/A maddesi uyarınca dava şartı olarak arabuluculuğa tabi davalardan olduğu, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmamış olduğu gerekçesiyle, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

1.Davacı vekili; işbu davanın tespit davası olması nedeniyle dava açılmadan önce arabulucuya gidilmesi zorunluluğu bulunmadığını, açılan tespit davası süresinde ve dava şartlarına uygun olarak riayet edilerek açıldığını,mahkemenin davayı alacak davası olarak nitelendirerek arabuluculuk dava şartı nedeniyle usulden ret kararı vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı vekili; mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesine rağmen müvekkili lehine vekalet ücretine hükmetmediğini ileri sürerek, müvekkili lehine AAÜT'nin 7/2. maddesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, konkordato davasında borçlu tarafından itiraz edilen ve çekişmeli hale dönüşen alacağın konkordato nisabına dahil edilmesi istemine ilişkindir. 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen "Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” hükmü uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvuru dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.

İİK'nın 308/b maddesine göre "Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilan tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler. Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler, bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir." Yukarıda belirtilen yasal düzenleme karşısında eldeki dava alacak istemine ilişkin olup, davacı tarafça, konkordato komiserliğine başvuru sonucu alacağın talep edilen miktardan eksik olarak tespit edildiği iddiasıyla alacağın tespit ve tahsilini içermektedir. Davanın tarafları tacir olup, kayıt altına alınması talep edilen alacağın dayanağı da ticari nitelikli genel kredi sözleşmesidir. Bu durumda açılan dava, genel hükümlere tabi mutlak ticari dava olup, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru yapılması zorunludur. Ancak davacı tarafça dava açılmadan önce arabuluculuk başvurusu yapılmadığı anlaşılmakla, davanın bu gerekçeyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Diğer yandan ilk derece mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesine rağmen davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Oysa Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesinde, davanın ön şart yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde, tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere 3. kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedileceği belirtilmiştir. Somut olayda da davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verildiğine göre, davalı lehine 4.080-TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususta bir karar verilmemesi isabetsizdir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hata yeniden yargılama gerektirmediğinden, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak "ilk derece mahkemesi hükmünün aynen tekrarı ile davalı lehine 4.080-TL vekalet ücretine hükmedilmesine" karar verilmiştir.