12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA:

Davacı vekili; müvekkili banka ile dava dışı borçlu ... A.Ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmeleri gereği kredi kullanıldırıldığını, davalının borçtan müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, kredinin geri ödenmemesi üzerine alacağın Gebze ... Noterliğini 13.05.2019 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar edildiğini,davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, dava dışı borçlu şirket hakkında Kütahya 1. ATM nin 2019/99 Esas sayılı dosyası ile konkordato geçici mehili olduğundan dava dışı asıl borçlu şirket hakkında takibe geçilemediğini, davalı ...'ün icra takibine itiraz ettiğini, arabulucuya başvurulduğunu ancak bir sonuç alınamadığını,davalının haksız itirazının iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20' den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermemiştir. 6100 sayılı HMK m. 128 kapsamında davacı tarafından iddia olunan vakıaları inkar etmiş sayılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: Mahkemece; dava dışı şirket ile davacı banka arasında 11.04.2018 tarihli, 300.000 TL limitli, 22.01.2019 tarihli 1.000.000 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmeleri müteselsil kefil olarak imzaladığı ,davalının asıl borçlu şirketin YK üyesi olduğu ,bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya elverişli olduğu, davalının itirazında kısmen haksız olduğu; sözleşmelerde kefilin çek depo bedelinden sorumlu olacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığı; davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, Davalı takip borçlusunun İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile;

-KMH dan kaynaklanan 53.668,76- TL asıl alacak, 521,48- TL işlemiş faiz,26,07- TL BSMV olmak üzere 54.216,31 TL üzerinden devamına,asıl alacağa takip tarihinden itibaren %31,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5' oranında BSMV yürütülmesine, - Ticari Kredi kartı borcu nedeni ile 66.154,39 -TL asıl alacak, 1.344,04 -TL işlemiş faiz, 67,20- TL BSMV olmak üzere 67.949,63- TL üzerinden devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren %31,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5' oranında BSMV yürütülmesine, -taksitli ticari kredisinden kaynaklanan 106.416,14_TLasıl alacak, 3.465-TL işlemiş faiz ve 173,25 -TL BSMV,1.314,02- TL ihtarname masrafı olmak üzere 111.368,41 TL üzerinden devamına,asıl alacağa takip tarihinden itibaren %46,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5' oranında BSMV yürütülmek suretiyle tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, gayrinakdi çek depo talebinin reddine, kabulüne karar verilen takibe konu asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı vekili; kat ihtarı ile temerrüt, takip çıkış miktarı dikkate alındığında davanın tam kabul edilmesi gerektiğini, bilirkişinin eksik hesaplama yaptığını, davalının tüm risklerde imzasının bulunduğundan bahisle çek garanti bedellerinden sorumlu olduğunu, % 20 tazminatın sadece asıl alacağın % 20 değil de hükmolunan dava değerine göre değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf taleplerinin kabulü ile kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava; davacı- alacaklı banka tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi' nin ... esas sayılı takip dosyası ile davalı- borçlu- müteselsil kefil aleyhine 107.676.12- TL asıl alacak - Ticari + 120.959.445 TL Asıl Alacak - ... ve ... Kart + 2.934,53 TL Faiz + 2.267.77 TL Faiz + 260,34 TL BSMV + 1.314,23 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 235.417,23 -TL nakdi alacak ile gayri nakdi olan 10.150- TL çek kanuni karşılık tutarı olmak üzere genel toplam 245.567,23- TL alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki davalı- borçlu- müteselsil kefilin itirazının iptali istemine ilişkindir. Nakit alacak bakımından hükmedilen tutarlar yönünden davalı taraf istinaf kanun yoluna başvurmamıştır. İcra takibine konu toplam 235.417,23 nakit alacakdan; bilirkişi raporuyla belirlenen kredili mevduat hesabından kaynaklanan 53.668,76 TL asıl alacak+ 521,48 TL işlemiş faiz+ 26,07 TL BSMV olmak üzere 54.216,31 TL alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %31,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5' oranında BSMV işletilmesi gerektiği, Ticari Kredi kartı borcu nedeni ile 66.154,39 TL asıl alacak+ 1344,04 TL işlemiş faiz+ 67,20 TL BSMV olmak üzere 67.949,63 TL alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %31,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5' oranında BSMV işletilmesi gerektiği, Taksitli Ticari Kredi kaynaklanan 106.416,14 asıl alacak+ 3.465,00 TL işlemiş faiz+ 173,25 TL BSMV+ 1.314,02 TL ihtarname masrafı olmak üzere 111.368,41 TL alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %46,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5' oranında BSMV işletilerek takibin devamına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.Davacının nakit alacaktan toplam talebi 235.417,23-TL olup , 233.534,15-TLsi kabul ,1883,08-TL si red edilmiştir.Red edilen kısım temerrüt faizine ilişkindir.Davalının temerrüdü dikkate alınarak yapılan bilirkişi hesaplamasına göre fazla nakit alacak isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Gayri nakdi alacak yönünden; Yargıtay HGK'nun 06.11.2018 tarihli ve 2018/19- 689 E., 2018/1624 K. sayılı kararında da izah olunduğu üzere;5941 sayılı Çek Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca; muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması hâlinde yasal sorumluluk miktarına kadar ödeme yapmak; çekin karşılığının kısmen bulunması durumunda ise, kalan meblağı tamamlamakla yükümlüdür. Bu ödeme külfeti, sözü edilen kanun gereğince bankalara yükletildiğinden, bu tutarların borçludan talep edilebilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Sözleşmede açık hüküm bulunmadığından çek sorumluluk tutarlarından davalı kefilin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle gayrinakit alacak bakımından davanın reddine karar verilmiş ise de; istinaf aşamasında dosyaya getirtilen genel kredi sözleşmelerinin 9.21. maddesinde depo talebinin davalı müteselsil kefili de kapsadığına dair açık bir hüküm bulunduğu tesbit edilmiştir.

İlk derece Mahkemesince asıl alacağın % 20 si oranda icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

Davacı vekili; davanın kabulü ile hükmolunan bedelin % 20 si tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Yerleşik yargı uygulamasında; icra inkar tazminatının asıl alacak ve faizleri toplamı üzerinde hesaplanması genel olarak kabul görmüştür. Bu sebeble asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Nakit alacak üzerinden itirazın kısmen iptaline karar verilen miktar 233.534,35-TL olduğundan bunun % 20 si oranında davacı lehine 46.706,87‬-TL icra inkar tazminatı hesaplanmıştır.

Davacı vekilinin hesaba dahil edilmeyen fer' iler nedeniyle icra inkar tazminatı ve gayri nakit alacak bakımından istinaf nedenleri yerinde görüldüğünden hükümdeki bu hata/ eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; hükmün kaldırılmasına, yeniden hüküm verilerek nakit alacak bakımından itirazın kısmen iptaline; itirazın iptaline karar verilen kısım üzerinden hesaplanan %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, gayri nakit alacağın davalı tarafından depo edilmesine, gayri nakit alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.