(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/28230 E.  ,  2013/22808 K.

DAVA : Davacı, 04.01.2011 tarihinde tebliğ edilen “Tez-Koop-İş Sendikasının kanunun aradığı gerekli çoğunluğu yerine getirdiği ve Selçuk Üniversitesi işyerinde işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine sahip olduğu” Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yetki tespitinin maddi gerçeklere, kanun ve hukuka aykırı (olumlu) olduğundan iptaline, Sosyal-İş Sendikasının Selçuk Üniversitesi ve bağlı işyerlerinde işletme düzeyinde yetkili sendika olduğunun tespitini, Sosyal İş Sendikasının yetkili sendika olmadığı yönündeki ... olumsuz yetki tespitinin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: I. Asıl Dava:

Davacı vekili; Selçuk Üniversitesi ile taşeron firmalar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, yasaları dolanmak amacıyla işçi teminine aracılık yapıldığını, amacın ucuz işçi temini ve yasal yükümlülüklerden kurtulmak olduğunu, işçilerin Selçuk Üniversitesinin diğer işçileri ile aynı şekilde çalıştırıldığını, esasen taşerona bağlı olarak çalıştırılıyor gibi gösterildiğini ancak kendi işçisi olarak çalıştırıldığını, taşerona verilen işlerin ihale şartnamelerinde temizlik ve yemek işleri olarak belirtilmesine rağmen Üniversitenin tüm işlerinde ve asıl işlerinde özellikle de bürolarda çalıştırıldıklarını, Üniversitenin asıl işinin büyük bölümünü büro işlerinin oluşturduğunu ve söz konusu alt işveren adı altında taşerona verilen işler ile asıl işin taşeronlara yaptırıldığını ve bunun da asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi sonucunu oluşturduğundan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırılık teşkil ettiğini, bu işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini, sonuç olarak Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünün asıl işlerini “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” koşulu sağlanmadan fiilen alt işverene yaptırdığını, Selçuk Üniversitesi ile taşeronlar arasında sayılan gerekçelerle oluşan muvazaalı sözleşmelerle işçi temini yaptırıldığından, sözde taşeron işçisi olarak gözüken ancak esasen işçi teminine aracılık nedeniyle İşveren olan Rektörlüğün kendi (asıl) işçisi olarak çalışan Okyanus Taahhüt A.Ş.'ye bağlı 450 işçi ve Global Ltd. Şti/Tümpa Ltd. Şti. İş Ortaklığına bağlı 330 işçi olmak üzere toplam 780 işçinin çalıştığını, 129 kişi asıl işveren bağlı işçilerde dikkate alındığında toplam çalışan işçi sayısının 909 olduğunu ve bunların 566’sının kendilerine üye olduğunu, yetki tespitinde toplam sayının göz önüne alınmasının gerektiğini ve bu sayıya göre işyerinde çoğunluğu Sosyal İş Sendikası’nın sağladığını, davacı sendikanın başvuru tarihinde işkolunu barajını geçtiğini iddia ederek Tez-Koop İş Sendikasının kanunun aradığı gerekli çoğunluğu yerine getirdiği ve Selçuk Üniversitesi işyerinde işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisine sahip olduğuna dair Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının olumlu yetki tespitinin maddi gerçeklere, yasa ve hukuka aykırı olduğundan iptaline, Sosyal-İş Sendikasının yetkili sendika olmadığı yönündeki ... olumsuz yetki tespitinin iptaline, Sosyal-İş Sendikasının Selçuk Üniversitesi ve bağlı işyerlerinde işletme düzeyinde yetkili sendika olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Dava:

Davacı vekili, asıl davadaki iddialarını tekrar ederek, davalı bakanlık tarafından 01.11.2010 tarihinde müracaatlarına istinaden yapılan yetki tespitinde davalı işverenliğin işletmesinde 129 işçinin çalıştığı, bunlardan 120 tanesinin Tez-Koop-İş sendikası üyesi olduğu ve sendikanın çoğunluğu sağladığı yönündeki 28.12.2010 tarihli tespitin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; Bilgi İşlem Daire Başkanlığı tarafından 01.11.2010 tarihi itibarıyla çalışan işçilerin listesinin gönderilmesinin 10.11.2010 tarihinde istendiğini ve BİM kayıtlarına göre yetki tespitinin yapıldığını, dava dilekçesindeki iddialara katılmanın mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...-İş Sendikası vekili; ... kayıtlarına göre işyerinde 129 işçinin çalıştığını ve bunlardan 120’sinin Tez-Koop-İş Sendikası üyesi olduğunu, alt işveren işçilerinin mevzuata uygun olarak temizlik ve yemekhane hizmetleri gibi genel-yardımcı işlerde çalıştırıldığını, Selçuk Üniversitesinin temizlik ve yemekhane hizmetinde kendi işçisinin çalışmadığını, davacının alt işveren olan firmalarla TİS imzalamak için yetki tespiti imkanı olmasına rağmen bunu yapmayıp direkt olarak Selçuk Üniversitesine husumeti yönelttiğini, bunun da üyelerinin sosyal menfaatlerini korumak amacı taşımadığını, davalı işyerinde yapılan alt işverenlik işlemlerinin Kanun’un 2. maddesine uygun olduğunu, davacının müfettiş raporu veya yargı kararına dayanmadan soyut iddialarla muvazaa olduğundan yetki tespitinin iptalini talep ettiğini, eğer davacı gerçekten muvazaa olduğuna inansaydı önceki yıllarda da muvazaa iddiası ve müfettiş incelemesi talep edebileceğini ancak bunları yapmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacı tarafından iddia edilen bakanlık yetki tespitinin iptalinin ve alt işveren işçilerinin muvazaalı işçi temini sözleşmeleri olduğunun tespitinin aynı davada talep edilmesinin mümkün olmadığını, çünkü tarafları, konusu ve sonuçları itibarıyla farklı olduklarını, yetki tespitinin üye kayıt fişleri ve işe uygun olduğunu, Alt İşveren Yönetmeliği’nin 3. maddesinde asıl işveren-alt işveren tanımının yapıldığını ve 12. maddedeki muvazaa şartlarının oluşmadığını ve 13. maddede belirtilen muvazaayı tespite yetkili iş müfettişlerince düzenlenmiş ve 6 işgünü içinde muvazaa iddiasında bulunularak itiraz edilmiş bir tespit olmadığını, alt işverenlerle imzalanan sözleşmenin Teknik Şartnamesinin C/4 fıkrasında çalıştırılan işçilerin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre çalıştırılacağının ve uygun olmayanların taşeron tarafından işten çıkarılacağının aynı zamanda sosyal güvenlik mevzuatına göre de tüm sorumluluğun alt işverende olduğunun belirtildiğini, yemekhane ve temizlik işlerinin yardımcı işler olduğunu ve alt işverenler vasıtasıyla temin edilen işçilerin söz konusu yardımcı işlerde çalıştırıldığını, Üniversitenin asıl işinin eğitim ve öğretim olduğunu ve artan talep sebebiyle bu işlere zaten yetişilebildiğini, yardımcı işlerde alt işveren vasıtasıyla 4734 sayılı İhale Kanunu hükümlerine göre işlerin yürütüldüğünü, taşeron tabir edilen işçilerin örgütlenmesine de herhangi bir engel bulunmadığını ve teşvik ettiklerini bu yüzden de taşeron işçilerinin çoğunun sendikaya üye olduklarını, davacının muvazaa iddiasını bakanlıktan müfettiş talep ederek ispat etme imkanı varken bu davaya konu yapmasının üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak amacı ile de bağdaşmadığını, yetki tespitinin somut verilere dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Tez-Koop-İş Sendikası vekili; davacının işkolu barajını sağlamadığını, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 15. maddesinde aranan dava şartı gerçekleşmediğinden davanın reddi gerektiğini, Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünde 129 işçi çalıştığını ve bunların 120’sinin kendilerine üye olduğunu, bunun yeni olmadığını ve uzun yıllar aynı usul ve esasa göre yetkili sendika olarak toplu iş sözleşmesi bağıtladıklarını, yetki tespitinin maddi gerçeklere uygun olduğu iddiaların yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı üniversite ile taşeronlar arasındaki ilişinin muvazaalı olduğu, bu işçilerin üniversite personeli ile benzer işleri yaptıkları, bu şekilde 129 işçiye ilaveten 780 işçinin daha tespitte dikkate alınması gerektiği, davacı sendikanın 566 üyesi olduğu ve davacı sendikanın %10 barajını da geçtiği, sonuç olarak davacı sendikanın Selçuk Üniversitesi ve bağlı işyerlerinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisinin bulunduğu, buna aykırı bakanlık tespitinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekilleri ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.

Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık Selçuk Üniversitesi işletmesinde hangi sendikanın yetki olduğu noktasındadır. Konu değerlendirilmeden önce kanuni dayanakların açıklanması gereklidir.

Belirtilen hükümler uyarınca somut olaya uygulanma kabiliyetine sahip 2822 Kanun’un 12. maddesinin 1. fıkrasında, “Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunun (tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç) üyesi bulunduğu işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinin her birinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının kendi üyesi bulunması halinde bu işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir. İşletme sözleşmeleri için işyerleri bir bütün olarak nazara alınır ve yarıdan fazla çoğunluk buna göre hesaplanır…” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 13. maddesinde, “Bir toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikası, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yazıyla başvurarak kurulu bulunduğu işkolunda üye sayısı itibariyle yüzde on (tarım ve ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç) oranını sağladığının belirlenmesini ve sözleşmenin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinde başvuru tarihinde çalışan işçiler ile üyelerinin sayısının tespitini ister. İşçi sendikası kendisinde bulunan üyelik fişlerini Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yetki için başvurduğu tarihten itibaren üç işgünü içinde işverene vermek zorundadır.

Çalışma Bakanlığı, kayıtlarına göre sendikanın çoğunluğu haiz olması halinde, toplu iş sözleşmesi yapma başvurusunu işyerindeki işçi ve üye sayısını, o işkolunda kurulu işçi sendikalarıyla taraf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene başvurunun alındığı tarihten itibaren altı işgünü içinde başvuru tarihindeki kayıtlara göre bildirir. Çoğunluğu haiz olmadığının tespiti halinde bu bilgiler sadece başvuran sendikaya aynı süre içinde bildirilir.” denilmiştir.

Yine 2822 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, “Bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir. Bir gerçek ve tüzelkişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu Kanun anlamında bu sözleşmeye işletme toplu iş sözleşmesi denir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait müessese ve işyerleri ayrı tüzelkişiliğe sahip olsalar dahi, bu kurum ve kuruluşlar için tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılır…”hükmüne yer verilmiştir.

Nihayet 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Aynı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Bu Kanunun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” düzenlemesi yer almıştır.

Dosya içeriğine göre; davalı ... davacı sendika tarafından 01.11.2010 tarihinde davalı Üniversitenin işletmesi için yetki tespit başvurusunda bulunulduğu, davalı bakanlıkça yapılan tespit işlemi neticesinde davalı sendikanın başvuru tarihinde işyerinde çalışan 129 işçinden 120 tanesini üye kaydetmesi nedeniyle çoğunluğu sağladığının olumlu yetki tespit işlemiyle, davacı sendikanın ise üyesinin bulunmaması sebebiyle olumsuz yetki tespit işlemiyle belirlendiği görülmektedir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1.Davacının talebine dayanak oluşturan husus davalı Üniversite ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, muvazaa nedeniyle alt işveren işçilerinin ve dolayısıyla kendi üyesi olan alt işveren işçilerinin yetki tespitinde dikkate alınması gerekirken alınmadığı iddiasıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki bu konuda işyerinde keşif yapılmış olmasına rağmen hiçbir tespit yer almadığı gibi tanık da dinlenmemiştir. Keşifte bulunan bilirkişi Hamdi Canevi muvazaanın olmadığını ifade ederken, ikinci bilirkişi raporunda tanık beyanlarına dayanılarak muvazaanın olduğu belirlenmiştir. Bilirkişi raporları birbiriyle çelişkili olduğu gibi ikinci bilirkişi raporu kendi içinde de çelişkilidir.

İkinci bilirkişi raporunda önce “Hangi üyeler açısından muvazaa iddiasını içeren açılmış dava olup olmadığı ve hangi işçilerin hangi işlerde muvazaalı çalıştırıldığın yönünde davacıdan beyan alınmalı ve varsa yargıya intikal etmiş uyuşmazlıkların sonucunun beklenmeli, yargıya intikal etmiş muvazaaya konu dava yoksa genel muvazaa emareleri ile değil, işçilerin her birinin / tek tek muvazaalı çalıştırılıp çalıştırılmadığının işyerinde yapılacak keşif ile belirlenmesi gerekmektedir.” denilmesine rağmen sonra “ancak kanaatimizce… iş ilişkisinin kurulduğu süre içerisindeki herhangi bir dönemde asıl işverenin asıl isinde kısa bir süre de olsa çalıştırılması muvazaanın tespiti için yeterlidir. Muvazaa ne zaman gerçekleşirse gerçekleşsin, oluşan muvazaa ile batıl hale gelen asıl işverenle alt işveren arasındaki sözleşmeden doğan hukuki ilişkiyi batıl hale getirecek ve tüm hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edilmesi gerekecektir… Bu doğrultuda; alt işveren sözleşmesi gereğince temizlik ve yemek hizmetleri için alınmış gibi gösterilse de, Selçuk Üniversitesi memurları (bölüm başkanı, genel sekreter, fakülte dekanı gibi) tarafından istenildiği zaman işinin ve işyerinin değiştirilmesi yetkisinin olması ve iş değişikliği yapma yetkisinin işçinin amiri olan yetkilinin değişmesi ile birlikte veya ihtiyaca göre sürekli olarak kullanıldığının dosya içeriğinden açık olarak anlaşılması, hatta 16 yılı aşan çalışması olan işçinin bu süre içerisinde farklı alt işveren adı altında, asıl işveren tarafından verilen tek taraflı kararlarla farklı farklı yerlerde çalıştırıldığı şahit ifadeleri ile de teyit edilmesi gibi örneklerde dikkate alınarak, keşif tutanağında da bu hususun açık olarak genel bir uygulama şeklinde yapıldığı tespit edilmesi nedeniyle asıl-alt işveren arasındaki ilişkinin genel olarak muvazaa hükümlerini içerdiği anlaşılmaktadır…” denilerek çelişki oluşturulmuştur.

Diğer taraftan hükme esas alınan ikinci bilirkişi raporunun neden hükme esas alındığı, diğerinden hangi hukuksal gerekçelerle üstün tutulduğu açıklanmamıştır. Yine hükme esas alınan ikinci bilirkişi raporunda hizmet alım sözleşmelerine hiç temas edilmediği de görülmektedir. Davalıların ikinci bilirkişi raporuna karşı itirazları, işyerinde üç kişilik bilirkişi heyetiyle keşif yapılarak bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi itirazları ise hatalı olarak mahkemece kabul görmemiştir. Bunlar dışında hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit kapsamındaki işyerlerinde tespite esas olacak çalışan ve davacı ile davalı sendika üyesi olanların listesi denetime elverişli olacak şekilde hazırlanmamıştır.

Mahkemece öncelikle işletmede uzman bilirkişi ya da bilirkişilerle keşif yapılarak muvazaa iddiasına ilişkin gerekli somut tespitler yapılmalı, bilirkişi raporları arasındaki ve ikinci bilirkişinin raporunun kendi içindeki çelişkileri de giderecek, davalılar ile davacıların somut itirazlarını karşılayacak nitelikte, maddi durumu hukuksal zemine oturtan, denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmelidir. Bunun yapılmayarak eksik inceleme ve araştırmayla özellikle muvazaa iddiası yeterince açıklığa kavuşmadan karar verilmesi isabetsizdir.

2.Ayrıca ilk derece mahkemesinin dava dosyasını denetime elverişli olacak şekilde hazırlayıp eksiksiz olarak temyiz incelemesine göndermesi gereklidir. Bu durum somut uyuşmazlık da olduğu gibi acil ve Yargıtay’ın kesin olarak çözeceği uyuşmazlıklarda daha da önemlidir. Somut olaya dönüldüğünde dosyada başvuru tarihindeki asıl ve alt işveren işçi sayılarına ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan sigortalı hizmet listeleri, davacı ... davalı sendika üye kayıt ve istifa fişleri yer almamaktadır. Karar bu yönden de hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.