1. Hukuk Dairesi

Ketmi verese hukuksal  nedenine  dayalı  olarak  tapu iptali tescil ve ihtiyati  tedbir  isteğiyle   açılan ve  derdest   olduğu  anlaşılan   davada yerel  mahkemece  ihtiyati  tedbir  isteminin  16.11.2012  günlü 2012/738  esas  sayılı ön  inceleme   hazırlık  tutanağı  ile  reddine  ilişkin  karar  davacı  vekili  tarafından  temyiz   edilmekle   evrak incelendi, temyiz  isteğinin  süresinde  yapıldığı görüldü,gereği  düşünüldü:

Hemen belirtilmelidir ki, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 1086 sayılı HUMK'nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK'nın da  1086 sayılı Yasanın 101 ve takip eden maddelerindeki ihtiyati tedbirle ilgili öngörülen düzenlemelerden ayrı değişik hükümlere yer verilmiştir. Bunlardan bir tanesi ihtiyati tedbir isteğinin reddine dair verilen veya itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolunun açılmış olması, öncelikle incelenip, kesin olarak karara bağlanmasıdır.(6100 sayılı HMK. 391/3 Md.)

Bilindiği ve öğretide de  kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir "...kesin hükme kadar devam eden  yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda  meydana  gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde  tarif edilmiştir. (Medeni Usul Hukuku 12.Baskı Sh.714-Prof. Dr. Hakan Pekcantez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes) Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbir  diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında  ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde  dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

Nitekim 6100 sayılı HMK'nın onuncu kısmının birinci bölümünde düzenlenen ihtiyati tedbir müessesesi 389.madde başlığında "geçici hukuki korumalar" olarak vasıflandırılmış ve aynı maddenin birinci fıkrasında "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından yada tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde  bu konudaki talep verilecek karar ve içereceği hususlar, teminat, kararın uygulanması... .... gibi sair hususlar da  duraksamaya yer bırakmayacak şekilde takip edilmesi ve yapılması gerekli  usul ve prosedür vazedilmiştir.  

Diğer taraftan, ihtiyati tedbir isteğinin kabul edilebilmesi bakımından HMK'nın 390/3. maddesi ile ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup, yasanın hükümet gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat durumunda; “... hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimâl de olsa aksinin mümkün olduğu ihtimâlini gözardı edemez. Bu sebepledir ki, haksız olma ihtimâli de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması ...” hükme bağlanmıştır.

Her ne kadar mahkemece, davacı yanın davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edebilecek belge sunamadığı gerekçe gösterilerek ihtiyati tedbir talebi reddedilmiş ise de, bu durumda davacının eldeki davada lehine hüküm alması halinde davalı taşınmazını elden çıkardığı takdirde hükmedilecek bedeli tahsil edememesi ihtimal dahilindedir. Kaldı ki, tedbir isteğinin kabul edilmesi durumunda aleyhine tedbir kararı verilen kişinin bir zararı oluşur ise 6100 sayılı HMK'nun 399. maddesi uyarınca tazminat isteyebileceğide açıktır. Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler gözetilerek tedbir isteği bakımından bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.  Davacının, temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü 6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  03.07.2012  tarihinde  oyçokluğuyla karar  verildi.                                                           -KARŞI OY YAZISI-                                                                                                                                                                                                                           Somut olay Silivri 2. Asliye Mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın reddi kararının temyiz edilmesinden ibarettir.

Bilindiği gibi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun istinaf yoluna başvurulabilen kararlar başlıklı 341. maddesinin birinci fıkrasında  ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna  başvurulacağı öngörülmektedir Yine aynı Kanunun temyiz edilemeyen kararlar başlıklı 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararların temyiz edilemeyeceği hüküm altın alınmaktadır. 6100 sayılı Yasaya eklenen Geçici 3. maddenin birinci fıkrasındaki; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemeyle bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar 1086 sayılı Yasanın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği öngörülmektedir.  Bu durumda, temyiz incelemesinin yönteminin belirlenmesinde olduğu gibi temyize tabi kararların kapsamının belirlenmesinde de anılan kanun hükümlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır. 1086 sayılı Yasanın temyize ilişkin hükümlerinin yer aldığı 427 ilâ 444. maddesi hükümleri gözetildiğinde; “geçici ihtiyati tedbir kararlarına karşı yapılan itirazların reddine” ilişkin kararların temyize tabi olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, bu tür kararların aleyhine temyiz yoluna başvurabileceğinin kabul edilmesi durumunda ise Yargıtay’ın yapacağı temyiz incelemesinin yönteminin ve vereceği karar sonucunun ne olacağı konusu açıkta kalacaktır. Çünkü, temyiz incelemesi sonucunda verilecek karar sonucu ile istinaf incelemesi sonucunda verilecek kararların nitelikleri farkılık arzetmektedir.  Diğer bir ifadeyle temyiz incelemesinin kapsamının tayininde 6100 sayılı Yasanın hükümlerinin dikkate alınması, temyiz incelemesinin yönteminin ve sonucunda verilecek kararların niteliğinin belirlenmesinde  ise 1086 sayılı Yasa hükümlerinin gözetilmesi gibi aynı müessesenin uygulanmasında farklı yasa uygulanması  gibi hukuka uygun olmayan bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Geçici 3.maddenin üçüncü  fıkrasındaki; “Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” şeklindeki hükmün dayanak gösterilerek  6100 sayılı Yasada Bölge Adliye Mahkemelerine verilen görevlerin Yargıtay tarafından tamamen yerine getirilmesi gibi bir sonucun çıkarılması da doğru olmayacaktır. Çünkü, anılan fıkra metninde de ifade edildiği gibi bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerden sadece 1086 sayılı Kanunda belirtilen ve yine bu Kanuna aykırı olmayan kısımlarının uygulanması öngörülmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi 1086 sayılı Kanunun sadece temyize ilişkin hükümlerinin geçici olarak uygulama olanağı bulunmakta olup; ayrıca 6100 sayılı Yasaya göre de, bir geçici hukuki koruma müessesesi olan "ihtiyati tedbir kararları" hakkında bölge adliye mahkemeleri için öngörülen Kanun yolunun, yasal bir dayanak olmadan temyiz yolu şeklinde yorumlanması  yasanın amacına ve müessesenin getiriliş gerekçelerine uygun bir sonuç olmayacaktır. Yukarıda belirtilen nedenlerle; davacının başvurusunun temyiz niteliğinde olmadığı ve istinaf mahkemeleri için öngörülen yasa yolunun bu aşamada uygulanamayacağından bahisle anılan temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.