1. Hukuk Dairesi

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, pay oranında kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.06.2012 Salı günü saat:09.35'te daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:  Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın pay oranında kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 77 parsel sayılı taşınmazın 5.4.1969 tarihinde genel kadastro sırasında 1/2'şer  paylarla davacıların miras bırakanı M. Ö. ile B. Ö. adlarına tespit edilerek çap kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında, kayıt maliki M. Ö.tan 10.9.1970 tarihinde payını haricen babasının satın aldığını, ölünceye kadar onun, öldükten sonrada kendisinin taşınmazı zilyet ettiğini belirtmiştir.

Hemen belirtilmelidir  ki, 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 13/B-b maddesinde öngörülen hal dışında tapulu olan bir taşınmazın T.M.K.'nun 706, B.K.'nun 213, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddesi hükmü uyarınca haricen yapılan satışına değer  verilemez.Ancak, harici satış olgusu 1940 tarih 2/77 sayılı İ.B.K. uyarınca satın alana, satış bedeli kendisine ödeninceye kadar  kişisel hak niteliğindeki taşınmazı alıkoyma hakkı bahşeder. Yapılan keşif neticesinde ibraz edilen harici satış senedinin çekişmeli yere ait olduğu dosya kapsamı ile sabittir. Ne varki, mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere karar  verilmiş olması isabetsizdir.

Diğer  taraftan, taşınmazda pay sahibi olan ve satışa konu edilen payın maliki davacıların miras bırakanı olduğu anlaşılan M.Ö.7.6.1973 tarihinde ölmüştür. Bilindiği üzere, gerek 3402 sayılı Kadastro Yasasının 13/B-c gerekse  4721 sayılı T.M.K.'nun 713/2.  maddelerinde kayıt malikinin ölümünden itibaren, fasılasız ve davasız olarak, taşınmazın veya bir bölümü veyahut payın 20 yıl süre ile malik sıfatıyla zilyet edilmesi halinde tapu kaydının hukuki kıymetini kaybedeceği öngörülmüştür.

Ne varki, Anayasa Mahkemesi'nin 17.3.2011 tarih 2009/58 E. 2011/52 sayılı kararı ile Medeni Yasanın 713. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "... 20 yıl önce ölmüş ..." ibaresi  iptal edilmiş ve iptal hükmü 23.7.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak, Anayasanın 153. maddesi hükmü uyarınca istisnai haller dışında Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği açık olup, kazanılmış hak olgusunun ortadan kaldırılamayacağı kuşkusuzdur. Oysa, mahkemece bu husus yönünden de bir değerlendirme yapılmış değildir.

Hal böyle olunca, eksik tahkikat ile yetinilmek suretiyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsiz olup, davalının temyiz  itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.