4. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetinin 08/08/2018 tarih ve 2018/İHK-6526 sayılı itirazın kısmen kabul kısmen reddine dair kararının süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü; K A R A R

Davacı vekili; 28/05/2016 tarihinde davalıya sigortalı araç ile seyir halindeyken direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu gerçekleşen tek taraflı kazada yolcu olan davacının yaralanarak malul kaldığını, davalıya yapılan başvuru sonucu ödeme yapılmışsa da zararının tam olarak karşılanmadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 45.000,00 TL sürekli işgücü kaybı tazminatının temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, dava değerini 200.723,93 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; başvurunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, başvurunun kabulü ile 200.723,93 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 17/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... şirketinden alınarak başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiş, davalı vekilinin karara itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulüne, başvurunun sahibinin talebinin kısmen kabulü ile 157.327,78 TL tazminatının 17/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... şirketinden alınarak başvuru sahibine ödenmesine dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

1.Davalı vekilinin karara esas alınan maluliyet raporuna ilişkin temyiz itirazının incelenmesinde; Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarara dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11/10/2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmelik'ine, 01/09/2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmelik'ine, 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik'ine, 20/02/2019 tarihinden sonra da Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmelik'ine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, Hakem Heyeti tarafından hükme esas alınan ...Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Adli Bilirkişi Kurulu'nun 02/05/2017 günlü raporunda davacının maluliyetinin Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmelik'i ve Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmelik'i ekindeki cetvele göre değerlendirilmesi sonucunda davacının %20 oranında meslekte kazanma gücünde kayıp olduğu bildirilmiş olup, raporun kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan Yönetmelik'e göre düzenlenmiş bir rapor olmadığı açıktır. Davacı çocuğun kaza tarihinde yaklaşık 4 yaşında olduğu, kaza nedeniyle vücudunun çeşitli bölgelerinde kesi oluştuğu, maluliyetin keloid skar ve travma sonrası stres bozukluğu nedeniyle verildiği ve raporun kaza tarihindeki yönetmelik'e uygun düzenlenmediği dikkate alınarak açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacının kazadan sonraki psikiyatrik şikayetleri ile uygulanan tedavi ve kullanılan ilaçlara ilişkin belgelerin davacı taraftan sorulup, ilgili yerlerden temin edilmesinden sonra, sonra en yakın üniversite hastanesinin adli tıp bölümünden (içinde çocuk psikiyatri uzmanı da bulunan heyetten) 28/05/2016 kaza tarihi itibari ile yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik'i hükümleri esas alınarak ve davacı muayene edilmek suretiyle kazadan sonra oluştuğu belirtilen psikolojik rahatsızlıkların kaza ile illiyet bağının olup olmadığı, maluliyet oranına etki edip etmediği, sürekli olup olmadığı ve varsa maluliyet oranının tespit edilerek sonucuna göre davalı lehine oluşan kazanılmış haklarda gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2.Davalı vekilinin tazminat raporuna yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

Davalı tarafından İtiraz Hakem Heyetince alınan aktüerya raporunda sigorta şirketi tarafından davacılara yapılan ödemelerin dikkate alınmadığı, iş bu rapor karara esas alınarak davalı aleyhine hüküm verildiği ileri sürülmektedir.

Somut olayda; davalı ... şirketi tarafından 17/08/2017 tarihinde başvuru sahibi ...'ın annesine 11.741,81 TL, babasına 11.741,81 TL olmak üzere toplam da 23.483,62 TL ödeme yapıldığı sabittir.

Davalı vekilinin tazminat hesaplama yöntemine ilişkin karara itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince yeniden aktüerya hesaplaması yaptırıldığı, 29/07/2018 tarihli iş bu hesap raporunda davalı ... şirketi tarafından davacılara yapılan bu ödemelerin dikkate alınmadığı İtiraz Hakem Heyetince de hesap raporunun bu haliyle hükme esas aldığı anlaşılmaktadır. O halde İtiraz Hakem Heyetince, davalı tarafından yapılan ödemeler de gözetilmek suretiyle yeniden tazminat hesaplaması yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3.Davalı vekilinin müterafik kusura ilişkin temyiz itirazının incelenmesinde; Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK md. 52 maddesinde ../... düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusur indiriminde, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılması gerekmektedir. Buna göre hesaplanan tazminattan Dairemiz uygulamalarına göre 6098 sayılı TBK md.

52.maddesi gereğince %20 oranında müterafık kusur indirimi yapılması gerekir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78. maddesinde "belirli sürücülerin ve yolcuların, araçların sürülmesi sırasında koruyucu tertibat kullanmaları zorunludur... kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip araçlarda sürücülerinin ve yolcularının şehiriçi ve şehirlerarası yollarda hangi şartlarda hangi koruyucu tertibatı kullanacakları ve koruyucuların nitelikleri ve nicelikleri ile emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren kullanılacağı yönetmelikte belirtilir" düzenlemesi yapılmıştır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa bağlı çıkarılan Trafik Yönetmelik'inin 150. maddesinde yapılan değişiklikle 01/06/2010 tarihi itibariyle çocuk bağlama sistemleri araçlarda zorunlu hale getirilmiştir. Bu kapsamda, otomobil, arazi tipi otomobil, kamyonet, kamyon sınıfı araçlarda 150 santimetreden kısa, 36 kilogramın altındaki çocukların taşınması sırasında çocuk bağlama sistemleri kullanılması zorunlu kılınmıştır.

Dosya içerisindeki belge ve bilgiler dikkate alındığında; davacının olay tarihinde 4 yaşında olduğu, ceza soruşturma dosyasında bulunan beyanlardan arka koltukta yolculuk yaptığı, davacının yaşı gereği seyahati sırasında çocuk bağlama sistemi kullanılması gerektiği ancak kaza tespit tutanağında emniyet kemeri veya çocuk bağlama sisteminin kullanılıp kullanılmadığının belli olmadığı, trafik kazası sonucu davacının vücudunun çeşitli bölgelerinde kesiler meydana geldiği, davacının yolculuk yaptığı aracın özellikleri de gözetilerek yukarı da belirtilen mevzuat gereğince değerlendirme yapılmak suretiyle davacının oluşan zararda müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Kabule göre de; Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetince başvurusu kabul edilen ve kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına 15.336,16 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Sigortacılık Kanunu 30/17 maddesi ile 19/01/2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete'de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinde "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyetince davacı yararına hükmedilecek vekalet ücreti için yukarıda adı geçen Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasının uygulanması gerektiği gözetilerek AAÜT'nin 13. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.