2. Hukuk Dairesi

                              KARŞI OY YAZISI İncelenen dava Türk Medeni Kanununun m. 301-303 gereğince açılmış “babalık tespiti” davası niteliğindedir. Türk Medeni Kanununun m. 301 davanın ana ve çocuk tarafından açılabileceğini, davanın baba olduğu iddia edilen kişiye ölmüşse mirasçılarına karşı açılacağını; davanın Cumhuriyet Savcısı ve Hazineye, ana tarafından açılmışsa, çocuğa atanacak kayyıma ihbar edileceğini öngörmüştür. Yine Türk Medeni Kanununun 303/1 ananın dava haklarının doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşeceğini ; Türk Medeni Kanununun m. 303/son bir yıllık süre geçtikten sonra da, gecikmeyi haklı kılan sebepler varsa ; sebebin ortadan kalkmasından başlayarak bir aylık ek sürede de davanın açılabileceği kabul edilmiştir. Somut davada, dava ana K.. A. tarafından, baba olduğu iddia edilen A.. İ.. K.. hasım gösterilerek açılmıştır. Davaya konu çocuk M. Tolga A. 19.01.1994 doğumlu olarak, annenin nüfus hanesine kayıtlıdır. Babalık davası 24.10.2008 tarihinde açılmıştır. Dava belirtilen 1 yıllık süre geçirilerek açılmıştır. Davacı ana, gecikmeyi haklı kılabilecek bir sebep göstermemiştir. Bu bir yıllık ve ek bir aylık süreler hak düşürücü süre niteliğindedir. Mahkemece, davanın hak düşürücü sürenin geçirilmesi nedeni ile davanın reddine karar vermiş; baba dışında Türk Medeni Kanununun 301/3 de belirtilen Cumhuriyet Savcısı , Hazine ve çocuk için atanacak kayyıma dava ihbar edilmemiştir. Davada duraksamaya neden olan husus; kendilerine dava ihbar edilecek kimselerin; davacı için öngörülen hak düşürücü sürenin geçmesine karşın, taraf teşkili amaçlı olarak kendilerine ihbar yapılması, bu bağlamda çocuğa kayyım tayin edilerek ona ihbar yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu davalarda çocuğa kayyım atanmasının nedeni, çocuğun ana ve babası ile çıkarının çatışması ve çocuğun çıkarının korunması amaçlıdır. Hazineye ihbar edilmesinin nedeni babalık davasının dokunduğu hazineye ait çıkarların (özellikle hazinenin mirasçılığı gibi) korunması gereği; Cumhuriyet Savcısına yapılan ihbarın amacı ise, olayın kamu düzeni ile ilgili olmasıdır. (Bkz. TMK. m. 301 gerekçesi) . Buradaki ihbar yükümlülüğü davanın esasının incelenmesi aşamasında devreye girecektir. Yine babalık davasının kamu düzeniyle ilgisi; davanın açılmasıyla ilgili olmayıp; işin esasının incelenmesi sırasında “re'sen araştırma ilkesi"yle ilgilidir. Aksi kabul Cumhuriyet Savcısının kendisine ihbar veya durumu öğrenmesiyle babalık tespiti veya soybağının reddi davasını “davaname” ile açılabilmesini gerektirir. Oysa Türk Medeni Kanununun m. 286 da soybağının reddi davasını, Türk Medeni Kanununun m. 301 de babalık davasını kimlerin açabileceği açıkça gösterilmiş; bunlar arasında Cumhuriyet Savcısı sayılmamıştır. İhbar edilmesi gerekenler davada asıl hasım niteliğinde olmayıp; davayla ilgileri olan kimselerdir. Herhangi bir hak kaybı da söz konusu değildir. Dava hakkı düşmüş olan anne, çocuğuna kendisi dışında birisinin kayyım atanmasını sağlayarak, bu davaların açılmasını gerçekleştirebileceği gibi ; çocuk da ergin olduktan sonra bizzat kendisi dava açma hakkına sahiptir. Öyleyse dava koşulu yokluğu hak düşürücü sürenin geçirilmesi gibi; yine davayı kabulün sonuçsuz olduğu hemen karar verilebilecek durumlarda; davanın yasada gösterilen kimselere ihbarı ile çocuğa kayyım tayin ettirilmesine gerek bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle, değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.