(Kapatılan) 19. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2010/3293 E.  ,  2010/12219 K. "İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkilinin alacağın tahsili için başlatılan ilamsız takipte asıl borçlunun davalı ... olup, diğer davalı ...'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlu ...'ün kredilerinin herhangi bir ipotek veya başkaca teminatının bulunmadığını, davalı tarafın takibe itirazında belirttiği ipoteğin ...'ün değil ...'nin kredilerinin güvencesini oluşturduğunu, iş bu davaya konu takip ile ...'den ...'e kefaletinden kaynaklanan alacaklarının talep edildiğini, takibin mükerrer olmadığını bildirerek itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacı tarafından, takibe konu alacak ile ilgili olarak iki adet takip yapıldığını, asıl borçludan davalı ... açısından ipoteğin paraya çevrilmesi takibi ile beraber ilamsız takip yapılmasının mümkün olmadığı, davalı ... açısından da bizzat ipoteği veren kişi olması sebebiyle aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi takibi ile beraber ilamsız takip yapılmasının mümkün olmadığını bildirerek davanın reddi ile % 40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre, taraflar arasında alacağın miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, ipotek senedine göre ...'nin verdiği ipoteğin, kefili olduğu ...'ün borcuna da teminat oluşturduğu takibin ...'nin kendi borcu için değil, kefil sıfatıyla yer aldığı ...'ün borcu için başlatıldığı, dolayısıyla mükerrerlik durumu bulunmadığı gibi ipoteğin itiraz edilen borcu karşılamadığı,

İİK.nun 45.maddesi gereğince bankanın tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile icra takibi yapmasına yasal engel bulunmadığı gerekçeleriyle davanın kabulü ile itirazın iptaline, takip konusu alacağın % 40'ı oranında inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava konusu ilamsız icra takibi Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının tahsili amacıyla kredi borçlusu ... ve müteselsil kefiller ... ile ... aleyhine yapılmıştır. ... takibe itirazın etmemiş davalıların itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davası açılmıştır.

Hernekadar davalı asıl borçlu ...'in kredi borcu için verilmiş bir ipoteğe dosyada rastlanılamamış ise de, davalı ...'in taşınmazını hem kendi borcu için hem de kefaletlerinin teminatı olarak davacı banka lehine ipotek tesis ettirdiği ipotek akdinin tetkikinden anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ... yönünden kefaletinin teminatı olarak ipotek verilmiş olması nedeniyle somut olayda İİK.nun 45.maddesi hükmünün uygulanması gerekir. Anılan yasa hükmüne göre; "rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak, rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir". Hernekadar mahkemece ipoteğin, itiraz edilen borcu karşılamadığı belirtilmişse de, gerek dava dışı ipotekli takip dosyası, gerekse iş bu dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden mahkemenin bu konudaki değerlendirmesinin yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş, belirtilen ilkeler çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır.