(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/6093 E.  ,  2013/27750 K.

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, prim alacağı ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03.12.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... Bülent Uğuzbalaban geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 02.03.1998-17.07.2009 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, verilen güzergah üzerinde seyir halinde iken dorse yüksekliğinin geçeceği köprüden yüksekliğine uygun olmadığından şirket yetkililerine bilgi verdiğini ancak aracın geçebileceğini ve geçmesi gerektiğini zira işin süreli bir iş olduğunun söylendiğini, verilen talimat üzerine köprüden geçerken köprüye çarptığını ve dorsenin zarar gördüğünü, bunun üzerine savunma istendiğini, dorsenin gördüğü zararın sigorta tarafından karşılandığını, savunma alınmasından yirmi gün sonra iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, prim alacağı, ulusal ... ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili; davacının 02.03.1998-01.04.1999 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, bu çalışmasının istifası sonucu sona erdiğini, ... Nakliyat Depolama İhr. ve Tic. A.Ş.'de 16.02.2002 tarihinde çalışmaya başladığını, 04.03.2006 tarihli iş sözleşmesi devir protokolü ile ... Uls. Nak. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.'nde devredildiğini, bu çalışmasının ise davacının 05-07/05/2008 tarihleri arasında yapmış olduğu işe devamsızlığı sebebi ile feshedildiğini, 17.09.2008 tarihinde tekrar işe alındığını, iş sözleşmesinin düzensiz çalışması ve şirkete verdiği zararlar sebebiyle haklı olarak feshedildiğini, alacak ve tazminat hakkı bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının üç dönem halindeki çalışmalarının bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği, ilk çalışma döneminin istifa ile sona erdiğinin ispatlanamadığı, ikinci dönem çalışmasının devamsızlık sebebiyle sona erdiğinin kanıtlanamadığı, üçüncü dönem çalışmanın, davacının 26.06.2009 tarihinde Almanyada seyir halinde iken trafik levhalarına dikkat etmeyerek sebebiyet verdiği kaza sonucu şirketi 29000 TL zarara uğrattığı sebebiyle haklı olarak sona erdiği savunulmuş ise de, feshin zarar tesbitinden önce yapıldığı gibi zarara ilişkin belgelerin sadece fiyat tekliflerini içerdiği, uğranılan zarara dair başkaca bir belgenin bulunmadığı, bu durumda, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin davalı tarafından her türlü şüpheden uzak ve kesin şekilde ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ... primi ve yıllık izin alacakları olduğu, ücret alacağı ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacağı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği, yıllık izin ücreti alacağı bulunup bulunmadığı, çalışma süresinin ne kadar olduğu noktalarında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

3.4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya ... altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı sebeple sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir ... farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır. Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz. 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen ... zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, iş sözleşmesinin 17.07.2009 tarihinde, davacının 26.06.2009 tarihinde Almanya'da uyarı levhalarına uymayarak 4.06 boyunda olduğunu bildiği araç ile 3,5 metre yüksekliğindeki köprünün altından geçmeye çalışarak yaptığı kaza sebebiyle işvereni zarara uğrattığı sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-ı maddesince 13.07.2009 tarihi itibariyle feshedildiği, 13.07.2009 tarihinde ve 28.07.2008 tarihlerinde iki adet zarar tesbit teklifi alındığı, zarar miktarının 28.07.2009 tarihli teklifte 28.865 TL olarak belirtildiği, davacının bildirdiği 13.07.2009 tarihli trafik kazası bildiriminde, Almanya'da, 26.06.2009 tarihinde yol üzerinde bulunan alt geçitten geçerken geçide dorse yüksekliğinin çarptığının belirtildiği, davacının savunmasında, 26.06.2009 tarihinde trafiğin yoğun olması sebebiyle levhalara dikkat etmediğini, köprüden geçtikten sonra aracın dorsesinin ... takıldığını fark ettiğini, alkollü olmadığını, firmaya bilgi verdiğini beyan ettiği anlaşılmıştır. Mahkemece, kaza sebebi ile yapılabilecek masraflar tutarını içeren belgede 28.865,00 TL'nin yazılı olduğu, bu belgenin tarihinin 28.07.2009 olup iş sözleşmesinin bu tarihten önce 17.07.2009 günü feshedildiği, belgelerin sadece fiyat tekliflerini içerdiği, uğranılan zarara dair başkaca bir belgenin bulunmadığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin işverence haklı sebeplerle feshedildiğinin ispatlanamadığı kabul edilmiş ise de, taraflar arasında, davacının 26.06.2009 tarihinde Almanya'da kaza yaptığı ve tır dorsesine zarar verdiği husususunun uyuşmazlık konusu olmadığı, iş sözleşmesinin, zarar miktarının tesbitinden önce feshedilmesinin sonuca etkisinin olmadığı, feshin, zarara konu olay tarihinden sonra zarar gerekçesiyle yapıldığı, 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü sürenin dolmadığı, altı işgünlük ikinci süreninde zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacağından, bu süreninde dolmadığı, düşünülmeden, iş güvenliği uzmanı, trafik bilirkişisi ve makine mühendisinden alınacak rapor ile feshe konu olayda, tarafların kusurlarının ve meydana gelen zarar miktarının ayrı ayrı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı yorum ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

4.Davacının, davalıya ait işyerlerinde, 02.03.1998-17.07.2009 tarihleri arasında, 2000 yılındaki bir ay yirmiüç günlük başka işyeri çalışması dışlanarak onbir yıl iki ay yirmiiki gün çalıştığı kabul edilmiş ise de, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında, 02.03.1998-01.04.1999, 16.02.2002-23.09.2004 tarihleri arasında çalıştığı, davalı işvereninde, 23.09.2008-17.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını kabul ettiği anlaşılmış olup, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında görülen süre ve davalının kabul ettiği süre dışında davalı işyerinde çalıştığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığından, hizmet süresinin buna göre belirlenmesi gerekirken yanlış değendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

5.Davacının yüzseksen gün yıllık izin hakkının olduğu, otuzbeş gün izin kullandığı, kalan süreler için yıllık izin ücreti alacağı hesaplandığı anlaşılmıştır. Davalı işverence dosyaya sunulanbile tarihli belgede, davacı, 2006 yılı dahil olmak üzere tüm yıllık izinlerini kullandığını, izin hak ve alacağı bulunmadığını, bu belgenin izin defterinin bulunamaması sebebiyle onun yerine geçmek üzere gerçeğe uygun olarak düzenlendiğini beyan ettiği, belgeyi imzaladığı, Mahkemece bu belgede, hangi yıl hangi tarihler arasında kaç gün izin kullanıldığı belirtilmediğinden, belge geçerli kabul edilmemiş ise de, belgenin içeriğinden 2006 yılı ve öncesine ait yıllık izinlerin kullanıldığının anlaşıldığı, buna göre, 2006 yılı ve öncesine ait yıllık izin ücreti alacağı olmadığı ortadadır.

Ayrıca, dosyaya sunulan yıllık izin defteri fotokopisinden, davacının 2007 ve 2009 yıllarında yıllık izin kullandığı, belgelerin imzalı olduğu anlaşılmış olup, davacının bu belgeler ile ilgili beyanı alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.