(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/7608 E.  ,  2012/26699 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde garson olarak çalıştığını, sözleşmesinin feshinde kıdem ve ihbar tazminatı için eksik ödeme yapıldığını, ücretinin 3.500,00 TL olduğunu, ücretin bahşişler ve hizmet sunduğu masa hesabının % 3,5'undan oluştuğunu, haftanın altı günü, genel tatil günleri de dahil olmak üzere çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının bahşiş vermeyen müşteriyle davacının tartıştığını, ardından savunma istenmesine rağmen vermeyerek iş yerini terk ettiğini, işyerinde asgari ücretle çalışıldığını, üçlü vardiya sistemi uygulandığını, fazla mesai yapılmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının asgari ücret+bahşiş sistemi ile çalıştığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak şekilde sona erdiğinin davalı tarafından ispat edilemediği, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinden sonra davacıya bir miktar kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, davacının haftalık yasal kırkbeş saat olan çalışma süresini onsekiz saat aşacak şekilde genel tatil günleri de dahil olmak üzere çalıştığı, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığının davalı işveren tarafından yazılı ve eşdeğer belge ile ispatlanamadığı gerekçesiyle bilirkişi raporuna göre talepler hüküm altına alınmıştır. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1.Davalı vekilinin, tanıkları dinlenmeden dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği yönünde itirazı bulunmakta ise de, gösterdiği tanıklara ait masraf miktarını kalem personeline veren vekilin bu masrafın yatırıldığına dair bir belge alması ya da masrafın alındığı hususunu dava dosyasına kaydettirmesi gereklidir.

Davalı vekili, dosya içeriğine göre tanıklarına dair masrafı yatırdığını ispatlayamadığından, bu itiraz bozma sebebi yapılmamıştır.

2.Taraflar arasında ücret miktarı uyuşmazlık konusudur. Davacı, asgari ücret kısmı bankaya yatırılmak üzere, bahşiş ve masa hesabının % 3,5’i toplamı aylık 3.500,00 TL aldığını iddia etmiş davalı işçinin asgari ücret, prim ve bahşiş aldığını, miktarlarının belli olmadığını savunmuştur.

Davacı tanıkları 2.000-3.000 TL arası aldığını beyan etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, emsal ücret araştırması, tanık beyanları ve işin niteliğine göre, asgari ücret+bahşiş sistemi ile çalıştığının kabulü ile bahşiş miktarı 2.000 TL olarak eklenerek, yemek yardımının da giydirilmesiyle brüt giydirilmiş son ücret 3.655,00 TL esas alınmıştır. Dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre, asgari ücrete eklenen aylık 2.000,00 TL miktar olarak doğru tespit edilmiştir.

Ancak giydirilmiş brüt ücret tespit edilirken bu bahşiş miktarının da brüte çevrilmesi hatalı olmuştur. Yasal kesintilerin bahşiş miktarından yapılacağı unutulmamalıdır. Mahkemece yapılacak iş, asgari ücretin brüt miktarına 2.000,00 TL bahşiş ve yemek yardımının eklenmesiyle tespit edilecek ücret seviyesinden hüküm altına alınacak alacakların yeniden hesaplatılmasıdır. Yazılı şekilde, işçinin almakta olduğu bahşiş miktarı brüte çevrilerek yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Fazla mesai ücreti hesaplanırken, asıl süreye ait ücretin içinde bahşiş bir kez yer aldığından, zamlı kısmı bahşiş eklenmemiş brüt ücretten hesaplanmalıdır. Ayrıca kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin hesaplanmasında da, bu dönemde işçinin fiilen çalışmamış olduğu değerlendirilerek bahşiş ilavesi yapılmamış son brüt ücretten alacak hesaplaması yapılmalıdır.

4.Davacı vekili, duruşmada yıllık izinlerin iki haftasının davacı tarafından kullanıldığı yönünde beyanda bulunmuş, ücretlerinin ödenmediğini ifade etmiştir.

Davacı vekilinin bu beyanına göre, davacının her yıl iki hafta izin kullandığı sabittir.

Davacı vekili, işçinin her yıl iki hafta izin kullandığını kabul etmekle birlikte, ücretinin ödenmediğini ileri sürmektedir. Davada, ödenmeyen ücret bulunduğu iddia ve talep edilmediğine göre, işyerinde kabul edilmiş olan ücret sistemi gereğince, davacının asgari ücret üzerinden ücretini alarak serbest zaman kullandığının kabulü gerekir. Bu takdirde davalının ilk rapordan sonra sunduğu on günlük izin kullanım belgesi de dikkate alındığında, yıllık izin ücreti talebinin reddi gerekir.

5.Davalı delilleri arasında sunulan ve yargılama sırasında değerlendirilmeyen 30.12.2010 tarihli ve 5.620,00 TL tutarındaki ödemenin niteliği anlaşılamamaktadır. Davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tahsil ettiği bu miktarın hangi alacak kalemlerine ilişkin olduğu her iki tarafa da açıkça sorulup açıklatılmalı, diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.