(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/33910 E.  ,  2013/28449 K.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının kesinleşen işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını, fiili hizmet süresi içinde Cumartesi günleri ile bazı Pazar günlerinde çalıştığını, tüm çalışma süresi boyunca akşam saat 22:00’ye kadar çalıştığını, ancak bu fazla çalışmaları karşısında fazla çalışma ücreti ödenmediğini belirterek, kıdem ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ve fazla çalışma karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının 02.01.2001–03.04.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatının reddinin gerektiğini, davacının işe başlatılmaması nedeniyle ödenen tazminattan eksik kalan bir alacağının bulunmadığını, İş Sözleşmesinin 4. maddesine göre işyerinde fazla çalışmanın ancak şirketin çalışanından yazılı olarak talep etmesi ön koşuluna bağlandığını, yapılacak fazla çalışmanın çalışanın normal çalışma süresinde işini yerine getirme sorumluluğunun devamı olarak kabul edileceğini ve fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağının belirtildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda işe başlatmam tazminatı isteğinin reddine diğer isteklerin kabulüne dair kararın şirket vekilinin temyizi üzerine dairenin 02.04.2013 gün ve 2013- 4551 esas 2013- sayılı ilamı ile dava konusu fazla çalışma ücret alacağı isteğine ilişkin işyerindeki prim ve ikramiye uygulamasının araştırılmasına yönelik bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak sözkonusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya ... zaman kullanımının sözkonusu olacağı kabul edilmelidir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların ... bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Davacının çalışma süresince tüm cumartesi günleri ve bazı Pazar günleri çalıştığı, tüm çalışma süresi botunca saat 22:00’ye kadar çalıştığı iddiasıyla fazla çalışma ücreti isteğince bulunmuştur. Davalı ise davacının fazla çalışma yapmadığını, işyerinde fazla çalışma yapılması için davacıya talimat verilmediğini, işyerinde prim sistemi uygulandığını, fazla çalışma isteğinin reddini savunmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozma ilamı gereğince yeterli araştırma yapılmamıştır. İşyerindeki fazla çalışmaya ilişkin prosedürün davacı çalışan hakkında uygulanıp uygulanmadığı, özellikle davacının fazla çalışm yapılması yönündeki talimatı kimden aldığı araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. İşyerindeki fazla çalışmaya ilişkin düzenleme dikkate alınarak davacı hakkında uygulanıp uygulanmadığı araştırılarak fazla çalışma isteği hakkında dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak usulü kazanılmış hak ihlal edilmemek kaydıyla sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.