(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/16126 E.  ,  2012/18585 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı...Genel Müdürlüğünün yardımcı işlerini üstlenen diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları dava sonucunda feshin geçersizliğine karar verildiğini, süresi içinde yaptığı başvuruya rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile birlikte fark ihbar ve kıdem tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı ...Genel Müdürlüğü vekili, davacının alt işveren olan diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, alt işveren tarafından davet edilmesine rağmen işe başlamadığını, başvurusunun süresinde yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...Güvenlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili, davacının başvurduğu tarihte İstanbul’da işyerlerinin bulunmadığını, zorunlu olarak davet edildiği ...’daki işyerine gitmemek suretiyle işe başlatılma başvurusunda samimi olmadığını gösterdiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, işe iade davasında öne sürülen ve kabul edilmeyen ve Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen sebebin işe başlatma sürecinde de aynen ileri sürülmesinin doğru olmadığını belirtilerek, hak kazanılan kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödendiğinin, ispat yükü kendisine düşen davalı tarafından kanıtlanmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiş; kıdem tazminatına geçersiz sayılan fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür. Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

1.Somut olayda, davacının feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın lehine sonuçlandığı ve kararın kesinleştiği tartışmasızdır. Davacının kesinleşen kararın kendisine tebliğinden sonra işe başlatılmak için süresi içinde başvurusunu yaptığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı ...Güvenlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti., işe başlatılma başvurusunun tebliğinden sonra bir aylık süre içinde gönderdiği ihtarname ile İstanbul’da herhangi bir işyerlerinin bulunmadığı belirtilerek iş sözleşmesinin 4. maddesi gereğince ... ... Üniversitesi Rektörlüğü Genel Temizlik Hizmetleri işyerinde işe başlaması gerektiği belirtilmiştir.

Davacı vekili gönderdiği cevabi ihtarnamede bildirilen işyerinin müvekkilinin eski işyeri olmadığını, işe iade kararı gereğince müvekkilinin Botaş’a bağlı işyerlerinden birinde işe başlatılmalarını istemiştir.

İşçinin işe başlatılma başvurusu ile işverenin işe daveti ciddi ve samimi olmalıdır. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde, sırf başlatılmamaya bağlı mali sonuçların doğmasını engellemek için yaptığı çağrı, “ciddi ve samimi olma” unsurlarını taşımaması nedeniyle gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Öte yandan, işe davet sırasında daha önceki işyerinin kesin ve sürekli olarak kapanmış olması halinde davacının varsa diğer işyerlerine davet edilmesi gerekir.

Davalı işveren, davacının daha önce çalıştığı işyerinin kapandığını, bu nedenle ...'daki işyerine davet edildiğini ileri sürdüğüne göre öncelikle İstanbul'daki işyerinin kesin ve sürekli biçimde kapatılıp kapatılmadığı açıklığa kavuşturulmalı, daha sonra davalı işverence yapılan davetin samimi olup olmadığının belirlenmesi için davalı ...Güvenlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin ... dışında ülke genelinde ve özellikle İstanbul’da başka işyerinin bulunup bulunmadığı, ...’ta bulunan işyerinde çalışma imkânının mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. Davetin samimi olduğu sonucuna varıldığı takdirde işe başlatmama tazminatı isteği reddedilmeli, aksi takdirde şimdiki gibi hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

2.Kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıç tarihi konusunda ve davacının daha önce çalıştığı dava dışı işverenlerce kıdem tazminatı ödemesi yapılıp yapılmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlüktedir. Anılan 14. maddenin 11. fıkrası hükmüne göre kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Buna göre faiz başlangıcı fesih tarihidir. İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Somut olayda davacının dava dışı... Tem. A.Ş.'nin İşçisi olarak çalıştığı dönemlere ilişkin bu işverence kıdem tazminatı ödemesi yapılıp yapılmadığı araştırılmadan karar verilmesi ve kıdem tazminatına, davacının işe alınmayacağının açıklandığı tarih yerine geçersiz sayılan fesih tarihi olan 08.02.2007 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmamıştır.