(Kapatılan) 21. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/6376 E.  ,  2011/12035 K.

Davacı, aksine Kurum işleminin iptali ile SSK sigortalısı olduğunun tespitine, ... sigortalılığının iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı olduğunun tespiti ile 4/1-(b) bendi kapsamındaki sigortalılığının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı olduğunun tespitine 4/1-(b) bendi kapsamındaki sigortalılığının iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 15.5.2003 tarihli giriş bildirgesine göre 16.5.2003 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı, 16.5.2003-31.7.2005 ve 21.1.2006 tarihinden dava tarihine kadar 506 sayılı Yasaya göre sigortalı olduğu, 29.3.2007 tarihli bildirge ile geriye doğru yapılan bir işlem ile 1.8..2005 tarihinden itibaren limited şirket ortağı olduğundan davalı kurumca 1.8.2005 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa uyarınca Esnaf ... sigortalısı olarak resen tescil edildiği 31.7.2005-31.1.2006 tarihleri arasında askerlik yaptığı 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının davalı Kurumca iptal edildiği anlaşılmaktadır.

1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 53/2. maddesinde 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalı sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilmeyeceklerine ilişkin bir yasal düzenleme yapılmıştır. Davalı Kurumun çıkardığı 28.9.2008 tarihli Tebliğ de bu hükmün eski sigortalılar yönünden 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılıkların sona ermesinden sonra uygulanacağı bildirilmiştir. Davacının 1.8.2005 tarihinde şirket ortağı olması ve 31.7.2005-31.1.2006 tarihleri arasında askerlik yapması nedeniyle 1.2.2006 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık şartlarını taşıdığı ancak davacının 1.2.2006 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı olması nedeniyle aynı anda başlayan iki zorunlu sigortalılıktan hangisine geçerlilik tanınacağı hususu “baskın çalışma” ilkesi ile çözümlenebilecekse de, davalı Kurumca davacının askerlik yaptığı dönemde fiili çalışmaya dayalı zorunlu sigortalılık kolundan sigortalı olamayacağı düşünülmeksizin davacının 2007 yılında geriye doğru yapılan bir işlem ile 1.8.2005 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak tescil edilmesi usulsüz olduğu gibi askerlik hizmeti bittikten sonra da 1.2.2006 tarihi itibariyle de önceden oluşan 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılık statüsünü ortadan kaldıracak şekilde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak tescil edilmesi mümkün değildir. Mahkeme gerekçesi yerinde değilse de davacının 4/1-(b) bendi kapsamındaki sigortalılığının iptaline ilişkin karar sonucu bakımından doğrudur. Ancak uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 3. maddesinde askerlik hizmetini yapmakta olan yükümlülerini 506 sayılı Yasanın 2. bendi kapsamında sigortalı olmayacakları bildirildiğinden davacı 21.1.2006-31.1.2006 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olamayacağı gibi 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı olması da mümkün olmadığından davanın kamu düzenine ilişkin olduğu gözetilerek yapılacak iş, davacının bağlı bulunduğu Askerlik Şubesi Başkanlığından davacının 21.1.2006-31.1.2006 tarihleri arasında askerden izinli olarak ayrılıp ayrılmadığını sormak, izinli ise şimdiki gibi karar vermek izinli değilse davacının 5510 sayılı Yasanın 4/1-(b) bendi sigortalılığının tümüyle, 21.1.2006-31.1.2006 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) bendi kapsamındaki sigortalılığının iptaline, davacının 1.2.2006 tarihinden dava tarihine kadar 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı olduğunun tespitine karar vermektir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.