(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/5983 E.  ,  2012/18641 K.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haklı ve geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının da üyesi bulunduğu sendika ile müvekkili şirket arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 25. maddesinde yıllık 270 saat kadar fazla çalışma yapılabileceğinin öngörüldüğünü, işyerinde yıllık 270 saati aşacak şekilde fazla çalışma yapılmadığı halde, davacının geçerli bir mazeret bildirmeyerek daha önceden kendisine bildirilen fazla mesailere katılmamayı alışkanlık haline getirdiğini, bu sebeple iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h-e maddelerine göre haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin, davalı işveren tarafından haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar ettiği ileri sürülerek gerçekleştirilen feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır. 1475 sayılı Kanunda işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih sebebi olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Kanun ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir. İşverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarına dayalı olarak gerçekleştirilen feshin ise, 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

Somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesi işveren tarafından davacının 31.07.2011-30.07.2011-24.07.2011-23.07.2011 ve 10.07.2011 tarihlerinde gerçekleştirilen fazla mesailere gelmediği gerekçesi ile feshedilmiştir. Davacı işçinin üyesi bulunduğu sendika ile davalı işveren arasında geçerli bulunan Toplu İş Sözleşmesinin 26. maddesinde, yılda 270 saat fazla mesai yapılmasını tüm üyelerin önceden kabul ettiğine ilişkin hüküm bulunmaktadır. Yıllık fazla mesai süresinin 270 saati aşması halinde işçinin fazla çalışmaya muvafakat etmesi gerekir.

Mahkemece öncelikle davacının yıllık fazla çalışma süresinin 270 saati aşıp aşmadığı belirlenmelidir. Yıllık fazla çalışma süresinin 270 saati aşması halinde, davacının Toplu İş Sözleşmesinde öngörülen süreyi aşan fazla çalışma süreleri yönünden onayı bulunmadığı dikkate alınarak, feshin haklı ve geçerli sebebe dayanmadığı kabul edilmelidir. Davacının fazla çalışma süresinin yıllık 270 saati aşmadığı tespit edildiği takdirde ise, davacının fazla mesaiye katılmamak eyleminin, 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi kapsamında işyerinde işin görülmesini olumsuz etkileyen davranışlar kapsamında değerlendirilmeli ve fesih geçerli sebebe dayanması sebebi ile dava reddedilmelidir. Mahkemece bu hususa ilişkin araştırılma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.