(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/13196 E.  ,  2012/5770 K.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı ... vekili, davacının belediye işçisi olmadığını, dolayısıyla davalı belediyenin husumet sıfatının bulunmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı .... Şti. vekili, katı atık transfer merkezinde çalışma teklifi yapılan işçinin işyerine gelip çalışmadığı bu suretle devamsızlıkta bulunması nedeniyle haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının devamsızlığının sabit olması nedeniyle davalılar hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dairemizce onanan başka bir dosya içeriğine göre ... Belediyesinin temizlik işini uzun yıllar ... Ltd. Şti aldığı, ... Ltd. Şti.'nin ... Belediyesinin alt işvereni olduğu, ... Ltd. Şti.'nin % 91 nispetindeki hissesinin ... Belediyesine ait olması, şirketin ... Belediyesi binasında bulunuyor olması, yönetim şeması, araç sayısı ve demirbaş sayısı, tanık beyanlarında da belirtildiği şekilde ...'ın önce ihale alıp sonra buna uygun işçi temin etmesi nazara alındığında hem ... Ltd. Şti.'nin yeterli organizasyona sahip olmadığı hem de Belediyeye işçi temininde bulunduğu, bu sebeple ... Belediyesi ile ... Ltd. Şti arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalıdır. İşçi temini söz konusu olduğundan davacının baştan beri ... belediyesi işçisi sayılması gerekmektedir.

Somut olayda, 23.08.2001 tarihinden beri temizlikçi olarak çalışan davacıya yeni işyerinde çalışması için yazılı bir teklifte bulunulmadığı gibi, davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini belirttiği 02.04.2010 tarihli dilekçesine de olumlu veya olumsuz cevap verilmemiştir. Mevcut delil durumuna göre iş sözleşmesinin 31.03.2010 tarihinde feshedildiği, feshin haklı veya geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı .... Şti hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,

3.Davalı ... hakkında açılan davanın kabulü ile;

4.İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

5.Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

6.Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

7.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

8.Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

9.Davacı tarafından yapılan 137,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

10.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 27.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.