(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/15633 E.  ,  2012/16761 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davalılar arasında muvaza bulunduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davacının öncelikle hangi işverene iade edilmeyi istediğini belirlemesi ve davayı o işverene karşı açması gerektiğini, ... işçisi olduğunun tespiti halinde husumet nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, hak ve alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... ... Yolları vekili, davacı ile aralarında hizmet akdi bulunmadığını, esas işverenin diğer davalı olduğunu, pasif husumet yönünden davanın reddini talep ettiklerini, davacının ilgili yer hizmeti sunmakta olduğu birimin kapatılması müvekkilinin tasarrufunda ise de davacının diğer davalıya ait başka bir birimde çalıştırılmayarak iş akdine son verilmesinin müvekkili ile alakası olmadığını, davalının kendi işçileri olduğu düşünülse de davacının çalıştığı birimin işyeri gerekleri nedeni ile kapatılmış olması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca geçerli neden teşkil ettiğinden bu davanın reddi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ... ... Yolları ... Taşımacılığı işinin asli iş olduğu, bu işlerin alt işverene verilebilmesi için 2/6 maddesindeki koşulların gerçekleşmesi gerektiği, ... ... Yollarına ait işyerinde davacının bilet ofisinde çalıştığı, emir ve talimatları bu şirket yetkililerinden aldığı, bilet ofisinde çalışma işinin davalı şirketin asıl işi kapsamında olup yardımcı iş kapsamında sayılmayacağı gibi davacının yaptığı işinde işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu da kanıtlanamadığından 2/6 maddesi gereğince asıl iş alt işverene verilemeyeceğinden davalı şirketler arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin muvazaya dayalı olduğu ve davacının başlangıcından itibaren asıl işveren ... ... Yollarının işçisi sayılması gerekeceği, iş sözleşmesini ... ... Servis A.Ş ile yaptığı, ... kayıtlarında bu şirketin işçisi olarak gözüktüğü ancak baştan beri ... İtalyan ... Yolları şirketi işçisi olarak çalıştığı ve onun yazısı üzerine iş akdinin ... ... Servis A.Ş tarafından fesih bildirimi ile işten çıkartıldığı, bu nedenle feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispat yükünün işverene ait olmasına rağmen bu iddiaların deliller ile ispatlanamadığı, feshin son çare olduğu hususunun da ispatlanamadığı nedenleriyle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalılar temyiz etmiştir. Taraflar arasında temel uyuşmazlık asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı muvazaaya dayanıp dayanmadığı, noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 27/11/2000-09/07/2008 tarihleri arasında davalı ...'ya ait işyerinde ... ... Servisi A.Ş'nin işçisi olarak trafik memuru görevinde çalıştığı, iş sözleşmesi ... ... Servisi A.Ş. tarafından 08.07.2008 tarihli fesih bildirimi ile, “... ... Yolları tarafından 16/06/2008 tarihinde şirketlerine yapılan yazılı bildirim ile bilet satış işlemlerinin durdurulması kararı alındığı, bu karar sonrasında davacının hizmetine 30/06/2008 tarihi itibari ile gerek kalmayacağının bildirildiği, bu bildirim doğrultusunda yürütmekte olduğu görev tanımına benzer bir görevin şirketleri bünyesinde bulunmaması nedeni ile 09/07/2008 tarihi itibari ile 4857 sayılı Kanun'un 17-18 maddesi uyarınca feshedildiği, davalı arasında, ... şirketinin ...'ya tahsisli ve ücretsiz olarak tam zamanlı bir ofis elemanı sağlayacağı, tahsisli olarak herhangibir zam uygulanmaksızın beher memur başına aylık 1000 USD maliyet karşılığında bir kargo memuru sağlayacağı, tahsisli olarak, herhangibir zam uygulanmaksızın beher memur başına 4 saat bazında 55 USD maliyet karşılığında bir yolcu hizmetleri memuru sağlayacağı, ... şirketinin genel olarak beher memur ve beher saat başına 15 USD ücretlendirileceği, ... şirketinin ... nın talebi üzerine en fazla 5 memur tahsis edeceği, bu memurların ... şirketinin bordrosunda olacağı, bedelinin ... tarafından ödeneceği, ... şirketinin ... şirketine kayıp eşya hizmeti sağlarsa ücreti beher uçuş başına 55 USD olacağı, ... ya tahsisli yolcu hizmetleri memurlarının çalışma planı çizelgesinin her iki tarafın istasyon müdürlerinin karşılıklı mutabakatıyla yapılacağı, ...'ya tahsis edilen yolcu hizmetleri memurlarının görevlerinin ... personelinin görevleriyle aynı olacağı vb. konularda 01.06.2001 tarihinden itibaren geçerli olan sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddelerince muvazalı olduğunun kabulü doğrudur. Ancak muvaza ilişkisinin kabulüne rağmen ... ... Servisi A.Ş. yönünden davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine, alacak ve tazminatlardan ... İtalyan ... Yollarının tek başına sorumlu olduğuna karar verilmesi gerekirken yazlı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ...Ş. hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,

3.Davalı ... hakkında açılan davanın kabulü ile;

a)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

b)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

c)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

d)Peşin alınan harcın mahsubu ile 1,60 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

e)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

f)Davacı tarafından yapılan 116,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

4.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 13.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.