(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/19295 E.  ,  2012/24545 K.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı işçi, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde başvurduğu halde işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek boşta geçen süre ile işe başlatmama tazminatlarını istemiştir. Davalı işveren, davacının işe başlatılmadığını ancak taleplerinin kabul edilebilir olmadığından ödenmediğini serbest meslek makbuzu ile aldığı ücrete göre hesap yapılması gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece dosyadaki kanıtlara ve bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 4857 sayılı Kanun'un 21.maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır. İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda davalı işyerinde avukat olarak çalışan davacının kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresinde işe iadesini talep ettiği halde işverenin başlatmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık alacak ve tazminatın hesaplanmasında esas alınması gereken ücretin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Davacı davalıya karşı daha önce İzmir 10. İş Mahkemesinde açtığı davada kıdem, ihbar, ve kötüniyet tazminatı, yıllık izin ücreti ile sosyal haklardan doğan alacaklarını istediği ve mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin istemlerinin kabulüne diğer taleplerin ise reddine dair verilen 25.09.2009 tarihli kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine 22. Hukuk Dairesinin 16.05.2012 tarih 2012/6932 esas 20102/10059 sayılı ilamı ile sair temyiz itirazları reddedilerek davacı temyizi yönünden sadece kıdem tazminatına uygulanan faiz başlangıç tarihinin davacının kesinleşen işe iade kararı sonrası başvuruda bulunduğu halde en son işe başlatılmadığı 08.09.2008 tarihi olması gerekeceğinden bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Bu dosyada kıdem tazminatı hesaplanırken davacının boşta geçen dört aylık süresinin eklenerek hesap yapıldığı da anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının işe iade sonrası alacaklarının hesaplanmasında da artık bozma konusu yapılmayan ücret yönü ile kesinleşen İzmir 10. İş mahkemesinin 2008/463 esas 2009/393 sayılı kararındaki alacakların hesaplanmasında temel alınan ücretin dikkate alınarak dava konusu taleplerinin değerlendirilmesi gerekir . Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.