(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/924 E.  ,  2013/29505 K.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, davalıya ait işyerinde 10.06.2006-15.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının ... ... - ... Adi Ortaklığına bağlı çalıştığını, husumetin tek başına müvekkili ...'a yöneltilemeyeceğini, müvekkili ile dava dışı 3. kişi arasındaki adi ortaklığın sona ermesi üzerine davacının diğer ortağa ait işyerinde çalışmak amacı ile kendi isteği ile işten ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının çalıştığı işyerinin vergi yükümlüsünün davalı ... olduğu, bu nedenle davalının işçilik alacaklarından sorumlu tutulması gerektiği, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1.Dava her ne kadar davalı ...'a karşı açılmış ise de, davalı işveren ... ... - ... Adi Ortaklığına bağlı çalıştığını ileri sürmektir . Davacıya ait SGK Hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde, uyuşmazlık konusu dönemde işçinin çalışma kaydının dava dışı ... ... tarafından bildirildiği görülmektedir.

İstanbul Vergi Dairesinin 11.04.2012 tarihli müzekkere cevabı içeriğinden ise, davacının çalışma kaydını bildiren ... ...' ın 03.11.2008 - 31.12.2009 tarihleri arasında iş yerinde davalı ... ile (%50 hisse oranında) ortak olarak içkili restorant işletmeciliği faaliyeti yürüttüğü ve anılan dönemde ... ... ORTAKLIĞI olarak vergi kaydı tesis edildiği anlaşılmaktadır. Adi ortaklığı oluşturan ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan husumetin adi ortaklığa yöneltilmesi gerekmektedir .

Mahkemece, davacıya husumeti adi ortaklığa yöneltmesi hususunda süre tanınmalı ve dava dışı adi ortağın da davaya katılımı sağlanarak yargılamaya devam edilmeli ve ortaya çıkacak duruma göre bir karar verilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan yargılama sürdürülerek davanın sonuçlandırılması isabetsiz olup bu husus bozmayı gerektirmiştir .

2.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Davacı tanıkları, işçinin aylık net 1.650,00 TL ücret ile çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise asgari ücret+bahşiş usuli ile çalışıldığı ve davacının aylık ortama bahşiş gelirinin 1.000.00 TL olduğu yönünde beyanda bulunmuşlardır. SGK kayıtlarının incelenmesinde ise davacının sigorta primlerinin aylık brüt 700.00 TL ücret üzerinden ödendiği görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık net 1.650,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, aylık ücret miktarına ilişkin mahkemece yapılan araştırma yetersizdir .

Öncelikle tanıklar yeniden dinlenerek işyerinde garanti ücret+bahşiş usulü ile çalışılıp çalışılmadığı, davacı tanıkları tarafından ifade edilen 1.650.00 TL ücret miktarı içerisine bahşiş ödemelerinin dahil olup olmadığı belirlenmelidir. Garanti ücret miktarı ile bahşiş geliri miktarı ayrı ayrı belirlendikten sonra fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil günleri ücret alacağının sadece garanti ücret miktarı esas alınarak hesaplanması gerektiği dikkate alınmalı, bu hususta gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.12.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.