(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/13527 E.  ,  2012/19127 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı .... Şti. vekili, 06.04.2009 tarihinde davacının ilgililerden para almak suretiyle mesaisi içinde mezar sulama ve çiçeklendirme işi yaptığının tespit edildiğini, davacının savunmasının alındığını, 4857 sayılı İş Kanun'u kapsamında ihbar süresine riayet edilerek iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Belediyesi vekili, davanın süresinde açılmadığını, davacının İstanbul Büyükşehir Belediyesi personeli olmadığını, davacı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında hukuki ve fiili olarak herhangi bir bağ olmadığından davanın idare yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddininin gerektiğini, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin her ne kadar davacının yapması yasak olan mezarlık bakımı ve sulama işini yaptığı gerekçesi ile geçerli nedenle feshedilmiş ise de, dinlenen davalı tanığı Sait Barış'ın davacıyı mezarlık sulayıp çiçek ekerken gördüğünü beyan etmekle birlikte davacının bu işler karşılığında vatandaşlardan para aldığını gördüğünü beyan etmediği, davacının mezarlık sulama ve çiçek ekme karşılığı herhangi birisinden para aldığının ispat edilemediği, davacının vaki olsa bile çiçek ekip mezarlık sulama eyleminden dolayı işini aksattığı ya da davalı işverenin zarara uğradığına dair herhangi bir delil ve kanıt bulunmadığı, bu durumda feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğinden, davacının 08.03.2006-27.05.2009 tarihleri arasında... Mezarlığında güvenlik görevlisi olarak çalıştığı,iş sözleşmesinin 11.05.2009 tarihli fesih bildirimi ile, davacının görevi sırasında kendi asli görevi olan güvenlik görevini ifa etmeyerek görevi olmayan ve yapması kesinlikle yasak olan başka işlerle ilgilendiği (mezarlıkların bakımı ve sulanması) nedeniyle 14 günlük ihbar süresi sonunda 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesince feshedildiği, 06.04.2009 tarihli tutanakta, davacının mezarları suladığı, ne yapıyorsun dendiğinde mezarları suluyorum, yıkıyorum dediği, amirince bakım yapılan yalın ailesi mezarlığı ile çiçek dikilen mezarların kayıt altına alındığı hususlarının belirtildiği, 06.04.2009 tarihli tutanakta, davacının işi dışında mezar sulama ve çiçeklendirme yaptığı, mezarlık civarındaki esnaf ve mezarlığa gelen vatandaşlardan araştırma yapıldığı, davacının bu tür çalışmaları para karşılığı yaptığının anlaşıldığının tesbit edildiği, davacının savunmasında, isnat edilen konunun doğru olduğunu, mezarlığın çok küçük olması ve pilot bölge seçildiğinden üstleri ve denetleme uzmanları tarafından temiz olması konusunda sürekli ikaz edildiklerini, aktivite olarak güvenlik görevini aksatmadan haftanın belirli günleri ada ada yolların temizliğine yardım ettiğini, bugüne kadar hiçbir amirinden ikaz ve uyarı almadığını, aksine vatandaş ve amirlerinden teşekkür aldığını, bunun kendisine haz verdiğini, zevkle yaptığını, konunun tamamen ithamdan ibaret olduğunu, sözkonusu aileyi tanımadığını, yaptığı araştırmada özel bakımlı olduğunu ve yakın bir zamanda dikim yapılmadığını anladığını, konu ile ilgili bilirkişi talep ettiğini beyan ettiği, 5188 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, özel güvenlik görevlilerinin görev ve yetkilerinin sayıldığı, temizlik işinin görevler arasında sayılmadığı, 16. Maddesinde, özel güvenlik personelinin kanunda belirtilen koruma ve güvenlik hizmetleri dışında başka bir işte çalıştırılamayacağının düzenlendiği, belediyenin mezarlık personeli yükümlülüklerine dair şartnamesinde, temizlik işinin görev tanımında sayılmadığı, ... güvenlik bölge müdürü güvenlik talimatında, güvenlik görevlilerinin görev alanı ve süresinde kimlik takacakları, kılık kıyafete uyacakları, görevlerini 5188 sayılı Kanun ve belediye ve şirket tarafından verilen talimatlara göre yapılacağının düzenlendiği, genel talimatta ise, personelin genel talimat ve özel görev yerleri talimatlarına uygun olarak ifa edileceğinin belirtildiği, özel güvenlik hizmet alım işi şartnamesinde, güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun kapsamında görev yapacaklarının belirlendiği, davalı Belediyenin Mezarlıklar Müdürlüğü sorumluluğundaki binaların 5188 sayılı Kanun kapsamında güvenliğinin sağlanması işi hakkında hizmet alım sözleşmesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının mezarlıkta güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, görevi sırasında görevi olmayan mezarlıkların bakımı, temizliği ve sulanması gibi başka işlerle ilgilendiği hususu davacının savunması, tanık beyanları, tutanaklar ve dosya kapsamından anlaşılmış olup,davacının 5188 sayılı Kanun kapsamında görev yaptığı, 5188 sayılı Kanun kapsamında görev yapan personelin başka işlerde gödevlendirilemeyeceği, bu personelin asli görevinin dışında iş yapmamaları gerektiği, güvenlik görevlilerinin başka işlerle uğraşmalarının bir zarar meydana gelmese de güvenlik riski oluştuğu dikkkate alınarak davacının eyleminin işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlar niteliğinde olduğu, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmesi şartlarının oluştuğu gözetilmeden davanın reddi yerine kabulüne yönelik yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 21.09.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, mezarlıkta güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının çiçek ekip mezarlık sulama eyleminden dolayı işini aksattığı, davalı işvereni zarara uğrattığı, karşılığında menfaat temin ettiğine dair delil ve kanıt bulunmadığı ve davalı işverenin iddiasını ispatlayamadığının anlaşılmasına göre, mahkeme kararının onanması gerekir görüşündeyim. 21.09.2012