20. Hukuk Dairesi

Dava, YİDK kararının iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İşlem dosyasının incelenmesinden, davacı Şirketin 39., 41. ve 43. sınıf hizmetlerde tescili için ... sayılı ve “....com" ibareli marka başvurusunda bulunduğu, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından SMK'nın 5/1-b ve 5/1-c maddeleri uyarınca başvurunun reddine karar verildiği, davacı tarafın bu karara yönelik itirazının ise YİDK'in 2019-M-6057 sayılı kararıyla reddedildiği, ret kararının 02.08.2019 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. 6769 sayılı Kanun'un 5/1-b maddesinde, herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretlerin marka olarak tescil edilemeyecekleri düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere bu hükme göre, sicilde gösterilebilir olmasına rağmen ilgili mal veya hizmetler için ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla tüketiciler tarafından marka olarak algılanmayacak işaretlerin, marka olarak tescil edilmeleri mümkün değildir. Aynı Kanun'un 5/1-c maddesinde ise ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olamayacakları hüküm altına alınmıştır. Bir işaretin anılan bu madde kapsamında değerlendirilebilmesi için, mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. Bir mal veya hizmeti doğrudan çağrıştırmayıp akla getirmeyen ancak imada bulunan kelimelerin tescilinin bu maddeye göre engellenmesi mümkün değildir. Tüketici işareti gördüğünde kesin olarak mal veya hizmetin niteliğinin tanımlayamıyor fakat olasılıkları zihninde birkaç seçeneğe kadar indirebiliyorsa o markanın tescili mümkündür.

SMK'nın 5. maddesinin 2. fıkrasına göre bir marka başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise aynı maddenin birinci fıkrasının b,c ve d bentlerine göre tescili reddedilemeyecektir. Buna göre, başlangıçta marka olarak tescil edilebilmesi için gerekli koşulları taşımayan bir işaretin zamanla kullanılarak ayırt edicilik kazanması mümkündür. Ancak; buradaki kullanımla ayırt edicilik kazanma SMK'nın 5. maddesinin 1. fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerinde yazılı mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil edilemeyecek bir işaretin kendisine ait olduğunu ticaret alanında kabul ettirmiş olması anlamına gelmektedir. “Kendisine ait olduğunu kabul ettirme” kavramının aynı Kanun'un 5/1-b maddesinde belirtilen “ayırt etmeyi sağlamaktan” daha güçlü olduğu ve ilgili sektör bakımından da bütün Türkiye’yi kapsadığının kabulü zorunludur. SMK'nın 5 maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen kullanma ile ayırt edicilik kazanıldığını iddia eden kişinin bunu kanıtlaması gerekir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; başvuru konusu işaret, siyah zemin üzerine sarı renkli küçük standart karakterlerle yazılmış "....com" ibaresinden oluşmaktadır. Başvuruda "bilet" ibaresi, diğer ibarelerden daha kalın yazılmış, ayrıca "l" harfinin altında da birbirine paralele üç adet sarı çizgiye yer verilmiştir. Söz konusu başvuruda yer alan “com” ibaresi, internet alan adlarında İngilizce "..." ibaresinin kısaltması olarak kullanılan ve herkesin kullanımına açık bir ibare olduğundan ayırt ediciliğe katkısı olmayıp, başvurunun asli unsuru "..." ibaresidir. Buna göre dava konusu başvurunun asli unsurunu oluşturan "..." ibaresinin, başvuru kapsamında yer alan 39,41 ve 43. sınıf hizmetlerin tüketicileri nezdinde işletmesel bir kökene işaret etmesinin mümkün olmadığı, başvuru kapsamındaki tüm hizmetler için belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanmayacağı, diğer bir deyişle markanın asli fonksiyonu olan ayırt ediciliği sağlamayan bir ibare olduğu, tüketicilerin bu ibareyi yalnızca ucuza bilet satışının yapıldığı yer olarak algılayacakları gözetildiğinde, tüketicilerce marka olarak algılanması, belirli bir işletmeye ait mal ve hizmetleri, başka işletmelere ait mal ve hizmetlerden ayırt etmeyi sağlaması mümkün olmayan dava konusu başvurunun, 6769 sayılı SMK'nın 5/1-b maddesi anlamında ayırt ediciliği bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, ilk derece mahkemesince 39/01. sınıf hizmetler yönünden dava konusu başvuruya kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandırıldığı kabul edilmiştir. 6769 sayılı SMK'nın 5/2 maddesi uyarınca bu tarz ibarelerin kullanım sonucu ayırt edici kılınmaları yasal olarak mümkün ise de Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 30.09.2019 tarih, 2018/4681 E., 2019/6004 K. sayılı, "..." ibareli marka başvurusuna ilişkin kararında da vurgulandığı üzere, bu denli tanımlayıcılığı yüksek ve somut ayırt ediciliği bulunmayan ibarelerin çok yoğun kullanımla dahi ayırt edici kılınmalarının oldukça güç olduğu, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda anılan ibareye 39/01. sınıf hizmetler yönünden kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığı bildirilmiş olmakla birlikte ibarenin yüksek tanımlayıcı niteliği dikkate alınarak değerlendirme yapılmadığından bu rapora itibar edilmesinin mümkün bulunmadığı, buna göre dava konusu başvuruya kullanım yoluyla da ayırt edicilik katıldığının ispat edilemediği anlaşıldığından, ilk derece mahkemesinin aksi yöndeki değerlendirmesi yerinde görülmemiştir. Nitekim, yine "..." ibareli bir başka uyuşmazlıkta, Dairemizce alınan bilirkişi raporunda, yukarıda açıklanan ilkelere göre inceleme yapılmış ve "davacının "..." ibaresini kullanım sonucu ayırt edici hale getirdiğini ispatlayamadığı, zira anılan ibarenin kullanım sonucunda ayırt ediciliğinin yükseldiği ve artık tüketiciler nezdinde doğrudan davacı taraf ile özdeş hale geldiği yönünde bir tespit için sunulan delillerin çok daha somut ve yoğun olması gerektiği, davacı markalarının kullanıldığını gösterir reklam, tanıtım ve promosyon çalışmaları ve bu çalışmalara ilişkin harcamalar, pazar payı ve markanın bilinirliğine ilişkin yapılmış kamuoyu veya pazar araştırmaları, anılan marka altında sunulan hizmetin cirosu, karı, yurt çapında ve yurt dışında sahip olduğu dağıtım kanalları, şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vb., mal veya hizmete ilişkin alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb. kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) gibi destekleyici deliller vb. nitelikteki birçok delil ile bu iddianın somutlaştırılması gerektiği, nasıl ki başlangıçtan itibaren ayırt ediciliği bulunan ibarelerin kullanım sonucunda bilinirlik düzeyinin yükselmesi daha kolay olacaksa, tam tersi bir durumda daha baştan zayıf karakterli bir ibarenin kullanım ile ayırt ediciliğinin arttığı ve bilinirlik düzeyine gelmesinin çok daha zor olacağı, bu halde ileri sürülen iddianın daha somut ve yoğun deliller ile ortaya konulmasının gerektiği, halbuki somut olayda bu yönde bir kanaate varılmasını elverişli kılan delillerin mevcut olmadığı" yönünde kanaat bildirilmiştir (Dairemizin 2020/1375 E. 2022/1300 K. Sayılı dosyası).

Davalı Kurum tarafından dava konusu başvuru ayrıca 6769 sayılı SMK'nın 5/1-c maddesi uyarınca da bir kısım hizmetler reddedilmiştir. Dava konusu başvuru kapsamından SMK'nın 5/1-c maddesi uyarınca çıkarılan "Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri; (Sınıf 41.03): “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri." biletlenebilir hizmetler olup, bu hizmetler yönünden hizmetin ucuz sunulduğunu gösteren ve bu nedenle tanımlayıcı olan dava konusu başvurunun, anılan madde kapsamında reddinde de bir isabetsizlik yoktur. Nitekim bu husus, ilk derece mahkemesinin de kabulünde olup, her ne kadar 39/01. hizmetler yönünden başvuruya ayırt edicilik katıldığı kabul edilmiş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle, mahkemenin bu değerlendirmesi yerinde görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle ilk derece mahkemesince, dava konusu başvurunun, kapsamında yer alan tüm hizmetler yönünden ayırt edici niteliğinin bulunmadığı, öte yandan başvuru kapsamından SMK'nın 5/1-c maddesi uyarınca çıkarılan hizmetler yönünden ise başvuru konusu ibarenin tanımlayıcı olduğu, SMK'nın 5/2 maddesi kapsamında başvuruya kullanım yoluyla da ayırt edicilik kazandırılmadığı, buna göre marka başvurusunun reddine ilişkin YİDK kararının yerinde bulunduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde olmamış, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

1.Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KABULÜ ile Ankara 5. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 18/09/2020 tarih ve 2019/120 Esas - 2020/166 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40 TL’nin düşümü ile kalan 36,30 TL bakiye karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,

4.Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak anılan davalıya verilmesine,

5.Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

6.Davalı ... tarafından istinaf aşamasında yapılan 34,30 TL posta masrafı, 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcından oluşan toplam 182,90 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7.Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen taraflara iadesine, (HMK m.333),

8.Davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda yatırılan 54,40 TL istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,

9.İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 03/11/2022 tarihinde HMK 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere karar verildi. GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 02/12/2022