(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/33232 E.  ,  2013/26447 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar ... Rektörlüğü ve ... .... Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... sözleşmesinin bildirimsiz ve geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti:

Davalı üniversite vekili, işçinin alt işveren şirket çalışanı olduğunu ve taraf sıfatları bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davalı ... .... İnş. Ltd. Şti. vekili ise tamamen idarenin talepleri doğrultusunda işlem yapıldığını ve ... sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, Öncü .... İnş. Ltd. Şti. yönünden husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise feshin haklı ve geçerli sebeple yapıldığının ispat edilememesi nedeniyle davanın kabulüne, alt işverenlik muvazaalı olduğundan davacının üniversitedeki işe iadesine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalılar .... Üniversitesi ve ... .... İnş. Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ... sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedilip edilmediği ile davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır. 4857 sayılı ... Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli ... sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 18. maddesi kapsamında kalan işçinin ... sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, ... Kanunu’nun 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işverene ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu ... sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dosya içeriğinden, 10.09.2002 tarihinden beri çalışan davacının ... sözleşmesinin, bildirimsiz olarak 04.01.2011 tarihinde alt işveren ... .... İnş. Ltd. Şti. tarafından feshedildiği, davacının, hizmet döküm cetveline göre de alt işveren ... .... İnş. Ltd. Şti. işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı ... ile ... .... İnş. Ltd. Şti. arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ve eklerine göre, sözleşme kapsamında alt işverene verilen ..., genel temizlik hizmetidir. Yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında, alt işverene devredilen ..., asıl işin bir bölümü niteliğinde olmayıp, yardımcı ... mahiyetindedir. Davalı üniversitenin, yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddesi uyarınca mümkün olup, geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu anlamda, mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğru ise de, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, davacının, davalı üniversiteye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin geçerli olduğu ve muvazaalı olmadığı anlaşıldığından, davacının, alt işveren ... .... İnş. Ltd. Şti.'deki işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı üniversitedeki işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı .... İnş. Ltd. Şti yönünden taraf sıfatı yokluğu nedeniyle davanın REDDİNE,

3.Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... .... İnş. Ltd. Şti.'deki İŞE İADESİNE,

4.Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar .... Üniversitesi ve ... .... İnş. Ltd. Şti. tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının, fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak BELİRLENMESİNE,

5.Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar .... Üniversitesi ve ... .... İnş. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE,

6.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7.Davacı tarafından yapılan 725,60 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

8.Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalılar .... Üniversitesi ve ... .... İnş. Ltd. Şti. alınıp davacıya verilmesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 25.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.