(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/29148 E.  ,  2013/27191 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının ... sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının eksik ödenmediğini beyanla, fark kıdem ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının üç-dört aşçı ile birlikte çalıştığını, işyerinde nöbet sistemi olduğunu, öğle yemeği için bir aşçı 10.00-11.00, akşam yemeği için iki aşçının akşam üstü geldiğini, çalışılan her fazla mesai için ödeme yapıldığını, davacının iddia ettiği fazla mesai saatlerini kabul etmediklerini, davacının ayda üç-dört kez fazla çalışmasının olduğunu, restoranın 02.00-03.00 saatlerine kadar açık kalma durumunun söz konusu olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, ya da kendisine parasının ödendiğini, davacıya bir öğün yemek verildiğini, ödenmemiş işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret ve fazla çalışma ücreti noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, ... sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar süresi tanınmak suretiyle yapılan fesihte sürenin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, sürenin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim süresi tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim süresi sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, ... sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı ... Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Dosya içeriğine göre davacının işyerinde öğle ve akşam yemeği yendiğini, çalışmanın gece saat 23:00'ü geçmesi durumunda işverenin beş işçi için taksi ücreti ödediği, bu şekilde kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplanmasında yemek ve yol yardımı eklenmeden ödeme yapıldığını, bu sebeple yapılan ödemenin eksik olduğu iddiasıyla fark kıdem ve ihbar tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili ise işyerinde işçilere bir öğün yemek verildiğini, davacının saat 23:00'ten sonra çalışmasının ayda üç-dört defayı geçmediğini savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin işyerinde kaldığı süreye göre iki öğün yemek yediği, davacının saat 23:00'ten sonra haftada iki gün ayda sekiz gün için taksi ile işyerinden döndüğü, günde öğün yemek ve taksi parası yardımı olduğu kabul edilerek tazminata esas ücret belirlenmiştir. İşyerinde işçilere günde iki öğün yemek verileceği ve taksi ile servis hizmeti verileceğine dair yazılı bir düzenleme olmadığı gibi işyerinde sözkonusu yardımların yapıldığına ve bu yönde bir işyeri uygulaması oluştuğuna dair davacı tanıklarının beyanından başkaca delil bulunmamaktadır. Her ne kadar arızi olarak bazı günlerde işçilerin taksi ile işyerinden ayrılmaları işverence sağlanmışsa da yapılan uygulama süreklilik arzetmediğinden giydirilmiş ücretin belirlenmesinde dikkate alınması mümkün değildir. Bu itibarla davacının ispatlanmayan iki öğün yemek ve taksi parası verildiğine dair iddialarına itibarla giydirilmiş ücrete göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Davacının işyerinde günde bir öğün yemek yediği ve işyerinde varsa servis imkanından yararlandığı kabul edilerek toplu ulaşım bedeli temel ücrete yansıtılarak belirlenecek giydirilmiş ücrete göre dava konusu alacaklar yeniden hesaplattırılmalıdır.

3.Davalı işveren tarafından davacının imzasını taşıyan çalışma dönemi içinde bir kısım çalışma saatlerini gösteren imza föyleri, aylık fazla mesai çizelgeleri, ücret bordroları ve banka kayıtları sunulmuştur. İşyeri kayıtlarına göre bazı aylarda ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirilmiş, davacı işçi tarafından bazı aylarda ise fazla mesai yapılmadığına ilişkin davacının imzasını taşıyan mesai çizelgeleri sunulmuştur.

Hesap raporunda tanık beyanları ile imzalı çalışma çizelgelerindeki bilgilerin çeliştiği gerekçesiyle tanık beyanlarına göre fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Davacı tarafından imzası inkar edilmeyen imzalı işyeri kayıtlarına göre davacının fazla çalışma ücretine ilişkin iddialarının değerlendirilmesi gerekirken tanık beyanlarına göre yapılan hesaplamaya itibarla yazılı şekilde fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır. Mahkemece yapılacak ... işyeri kayıtlarının tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak şekilde yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bu konuda ek hesap raporu da alınarak dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.