(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi

Davacı, ... komisyoncusu olduğunu, davalının gelerek ... almak istediğini söylemesi üzerine portföyünde bulunan dava konusu daireyi davalıya gösterdiğini ve davalıyla bu hususta sözleşme yaptıklarını, ancak davalının kendisini saf dışı bırakarak sözleşme konusu daireyi satın aldığını ve bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan ücreti ödemesi gerektiğini, ödemede bulunmayan davalının icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir. Davalı, imzaladığı ... görme belgesinin sözleşme niteliğinde olmadığı gibi 4077 sayılı yasayada aykırı olduğunu, taşınmazın önceki malikinin davacıya yetki vermediğini, davacının hiçbir hizmettede bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, sözleşmede kararlaştırılan %2’nin üzerindeki oranın cezai şart niteliğinde bulunduğu, davalının satışa cevazı olan dava dışı komisyoncuyada ücret ödemesi nedeniyle sözleşmedeki cezai şartın istenemeyeceği, taraflar arasında satış gerçekleşmediği için KDV'ninde talep edilemeyeceği, %2 komisyon bedeli olan 4,700 YTL’den davacının ifa halinde yapacağı giderlerin düşülmesi halinde davacının 4.400 YTL isteyebileceği gerekçesiyle itirazın 4.400 YTL üzerinden iptaline, fazla istek ile icra inkar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin 2008/3708-10881 takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Taraflar arasında düzenlenen 13.10.2006 tarihli ... görme belgesinde, davalının davacı komisyoncuyu %2 oranında ücret ile bunun KDV’sini ödeyeceği, satın almanın davacı saf dışı bırakılarak yapılması halinde %4 + KDV’nin ödeneceği kararlaştırılmıştır. %2’nin üzerindeki oran mahkemeninde kabulünde olduğu üzere cezai şart mahiyetindedir. BK.nun 161/son maddesinde hakimin gerekli gördüğü takdirde cezai şartı tenkis edebileceği hükme bağlanmış olup, cezai şartın tamamen kaldırılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öte yandan davalının davacıyla yaptığı bir sözleşme var iken dava dışı komisyoncuylada anlaşması ve ona komisyon ücreti ... olmasıda davacının kusuru olmadan gerçekleşmiş olduğundan bu hususta cezai şartın tamamen kaldırılmasına gerekçe olamaz. Ayrıca belirtmek gerekirki taraflar arasındaki sözleşmede KDV'ninde ödeneceği kararlaştırılmış olduğundan davalı KDV’sinide ödemekle yükümlüdür. Kaldıki, davacının ifa halinde yapacağı giderlerinde alması gereken ücretten mahsubuda olanaklı değildir. Mahkemece değinilen bu yönler gözetilerek, %2 oranının üzerindeki miktarın cezai şart olması nedeniyle dava konusu olay ve tarafların durumları da değerlendirilmek suretiyle BK.nun 161/son maddesi uyarınca takdir edilecek miktarda tenkis yapılarak davacının isteyebileceği ücret belirlenmeli ve KDV’sinden davalının sorumlu olduğu benimsenerek davalının borçlu olduğu miktar saptanmalı ve bu miktar üzerinden de davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönleri göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesis etmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.