Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hükümsüzlüğü davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı müvekkilinin, kurulduğu yıldan itibaren ... üretimi ve satışı alanında faaliyet gösteren, yıllarca vermiş olduğu emek ve çalışmanın sonucu olarak piyasada kısa sürede tanınmış hale geldiğini ve sektörde aranan bir lezzet olan "...." işletmelerini işlettiğini, davalı tarafın, davacı müvekkili ile aynı sektörde "..." esas unsurlu markaları kullanmakta olup bu markaları TPMK nezdinde tescil ettirmiş olduğunun taraflarınca tespit edilmiş olduğunu, dava konusu edilen markaların; ... tescil no ile tescilli "..." markasının 30, 35, 43.sınıflarda , ... tescil no ile tescilli "... " markasının 43.sınıflarda, ... tescil no ile tescilli "... " markasının 30, 35 ve 43.sınıflarda , ... tescil no ile tescilli "... " markasının 30 ve 35.sınıflarda tescilli olduğunu, "..." ibaresinin Türkçe "..." şeklinde okunmakta olduğu ve ortalama tüketiciler nezdinde "..." ve "..." ürünlerini çağrıştırmakta olduğunun açık ve net olduğunu, davalı karşı tarafın dava konusu tescilli markalarının ticaret alanında cins, çeşit, vasıf bildirmekte olduğu sabit olduğundan ve karşı tarafın "..." ibareli markaları olmasına rağmen marka yedekleme kastı ve tekel amacıyla yeni başvuruların ve tescillerin kötüniyetli olarak ve TMK’nın 2. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılması şeklinde yaptığı ortada olduğundan, davalı ... adına TPMK nezdinde tescilli ..., ..., ..., ... tescil no ile tescilli markanın hükümsüzlüğü gerektiğini, ..., ..., ... ve ... tescil numaralı markaların 30. sınıfta yer alan emtiaların tamamı, 35/5'in alt kısmında yer alan emtialar yönünden, tanımlayıcı marka olması ve başvurularının kötüniyetli olarak yapılmış olması sebebiyle hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkil şirketin dünyaya ... tanıtmak ve global ... trendlerinde yön belirleyici olmak amacıyla kurulduğunu, ... makinaları, ... perakendeciliği ve ... içecekleri alanlarında faaliyet gösterdiğini, davacıların işbu davayı açmasında hukuki yararı bulunmadığını, zira davaya dayanak gösterdikleri tescilsiz ibareleri markasal olarak kullandıklarını ispatlayamadıklarını, davacıların huzurdaki davada hukuki yararlarına bulunduğuna dayanak gösterdikleri “...” / “....” ibareleri için marka olarak tescilli olmadığını, dava konusu markalar “...” kelimesinden esinlenilerek oluşturulmuşsa da, markalara şekil ve özgün bir yazı tipi ile biçim katıldığını, düzenleme ve tertip tarzı ile farklılaşma ve özgünleşme sağlandığını, bu markalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ayırt edici nitelikte olduğunu, ayrıca davacılar, müvekkil şirketin bahsi geçen tescilleri kötü niyetli olarak yaptığına ilişkin iddialarını ispatlayamadıklarını, bu nedenlerle davacıların huzurdaki davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığından ve kendilerine husumet düşmediğinden huzurdaki davanın usulden reddine, her halükarda davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan dava konusu ..., ..., ... ve ... tescil nolu markaların tescil belgeleri celp olunmuştur.

Dosya, davalı ... ait tescilli ... tescil numaralı markanın 30.sınıfta yer alan emtiaların tamamı, 35/5'in alt sınıfında yer alan emtialar ve 43.sınıfta yer alan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri yönünden; ... tescil numaralı markanın 43.sınıfta yer alan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri yönünden; ... tescil numaralı markanın 30.sınıfta yer alan emtiaların tamamı, 35/5'in alt sınıfında yer alan emtialar ve 43.sınıfta yer alan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri yönünden; ... tescil numaralı markanın 30.sınıfta yer alan emtiaların tamamı, 35/5'in alt sınıfında yer alan emtialar yönünden tanımlayıcılık, önceye dayalı gerçek hak sahipliği ve kötüniyetli tescil nedenleriyle hükümsüzlük koşullarının oluşup oluşmadığı, davalı markalarının zayıf olup olmadığı hususlarında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti 14/02/2023 tarihli raporu ile "Davalı ... dava konusu markalarının tanımlayıcı değil zayıf markalar olduklarını, davalı ... dava konusu markalarının SMK 5/1-c hükmü kapsamında hükümsüzlüğü koşullarının oluşmadığı, davalı ... dava konusu markalarının SMK 6/9 hükmü kapsamında hükümsüzlüğü koşullarının oluşmadığı" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.

Davacı vekili 27/02/2023 tarihli dilekçesi ile, dava konusu markaların tanımlayıcı marka olmadıkları tespit edildikten sonra, markaların ayırt ediciliği düşük ve zayıf markalar oldukları kanaatine varıldığını, bu durumun raporun kendi içerisinde çelişkili olduğunu ortaya koyduğunu, zayıf markaya ilişkin karar örneklerine bakıldığında "....", "..." , "... " gibi emtia, hizmet ve ürün adı marka içerisinde yer almayan tam tersine çağrışım yapan markalar oldukları görüldüğünü, bilirkişi raporu eksik inceleme mahsulü ve kendi içerisinde çelişkili olduğundan itirazlarının doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 27/02/2023 tarihli dilekçesi ile, aleyhe hususlar hiçbir şekilde kabul edilmeksizin, işbu bilirkişi raporu ile de tevsik edildiği üzere davacılar ...San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Tic. Ltd. Şti.’nin davasının haksız olduğu ortaya konulduğunu, bu nedenle davacıların huzurdaki davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığından ve kendilerine husumet düşmediğinden evvelemirde huzurdaki davanın usulden reddine, her halükarda davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, davalı adına kayıtlı ..., ..., ...,... tescil numaralı markaların hükümsüzlüğü talebine yöneliktir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08/06/2016 tarihli, 2014/11-696 esas, 2016/778 karar sayılı kararında belirtildiği üzere: "...Karıştırılma (iltibas) tehlikesi hukuki bir kavram olup, şu şeklide tanımlanabilir: İki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin ayrı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408- 409). Diğer bir tanıma göre karıştırılma ihtimali, bir -tescilsiz- işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2012, s. 436, N. 18).

Yapılacak incelemede karıştırılma (iltibas) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce markalar arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması gerekir. Bunun için de ilk önce markalar arasında ayniyet veya benzerlik ve daha sonra mal ve/veya hizmetler arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır. Burada iltibas tehlikesinin belirlenmesinde, benzerliğin vasat düzeydeki tüketicilerin ilk bakışta ürün veya hizmetin karıştırılmasına sebep olması veya karıştırma tehlikesinin bulunması ölçütü esas alınır. Ancak özel alıcı grubu olan hedef kitle de somut olayda nazara alınabilir (Savaş Bozbel, s. 411). Karıştırılma tehlikesinin belirlenmesinin hukuki bir kavram olduğunu belirledikten sonra hâkimin hukuku uygulaması ve hukuki konularda bilirkişiden görüş alıp alamayacağı konuları üzerinde durulması gerekir.

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 76. maddesinde yer alan, hâkim re'sen Türk kanunları mucibince hüküm verir, hükmü sadeleştirilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun “hukukun uygulanması” başlıklı 33. maddesinde; hâkim, Türk hukukunu resen uygular, şeklinde yer verilmiştir. Burada hem usul hukuku, hem maddî hukuk aynı düzeyde madde kapsamı içerisinde bulunduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Diğer taraftan hâkimin bilirkişiye başvurması konusunda HUMK’nun 275. maddesine göre; mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Ayrıca aynı Kanunun 286. maddesinde de bilirkişinin rey ve mütalaasının hâkimi takyit etmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Benzer düzenlemeye HMK’nın “bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde yer verilmiş olup, sözkonusu hükme göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Yine aynı Kanunun 282. maddesinde, hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği açıklanmıştır.

Bilindiği üzere;

HMK’nın 266. maddesinin gerekçesinde hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” seklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır. Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve HMK’nın 33. maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir.

Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bunlar gözetildiğinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunun, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde,

HMK’nın 33. maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76. maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.

Aksine tutum, Türk Milleti adına hüküm vermeye tek yetkili “Hâkim”in yerine “bilirkişi”nin konulması sonucunu doğurur. Ayrıca yargılamanın sürat ve az masrafla yapılması ilkesini de zedeler. Bu nedenle yasal düzenlemenin yorumlanması ve somut olaya uygulanması hâkime aittir. Hukuki bilgiyi gerektiren bu husus bilirkişi düşüncesine terk edilemez. ...

Yukarıda da açıklandığı üzere 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi anlamında markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi hukuki bir konu olduğundan bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulamayacağı, aksine davranışın yukarıda açıklanan yasal mevzuata aykırılık oluşturacağı, diğer bir deyişle hâkimin yerine bilirkişinin konulması sonucunu doğuracaktır..."

Yukarıda yer alan Hukuk Genel Kurulu kararında açıkça belirtildiği gibi mahkememiz hakimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi görüşüyle bağlı olmadığı gibi markalar arasında karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi hukuki bir konu olup yine mahkememizin hukuki takdir alanındadır. Dolayısıyla bilirkişi raporuyla mahkememiz bağlı değildir. SMK'nun 25.md'si hükümsüzlük hallerini düzenlemektedir. Buna göre 5.md'deki mutlak red; ve 6.md'deki nisbi red sebepleri hükümsüzlük sebebidir.

SMK'nun 5.maddesinde, marka olarak tescil edilemeyecek işaretler düzenlenmiştir. 5/1-b maddesine göre; "herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler", 5/1-c maddesine göre; "ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler", 5/1-d maddesine göre; "ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler", "mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler", marka olarak tescil edilemez. SMK'nun 5.maddesinin (b) bendinde mutlak tescil engeli olarak yer alan ayırt edicilik markanın en temel işlevidir ve farklı işletmeler tarafından üretilen malların veya sunulan hizmetlerin tüketiciler tarafından ayırt edilebilmesine işaret eder.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 01/12/2000 Tarih ve 2000/7590 Esas, 2000/9528 Karar sayılı ilamında ayırt edicilik değerlendirmesinde markanın bütünsel izleniminin esas alınması gerektiğine vurgu yapmıştır: "bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilmesini sağlayan kelime, harf, sayı ve saireden oluşan şekil olup, marka birden fazla unsuru ihtiva ediyorsa asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır." Yapılan değerlendirme itibariyle bir marka tescilli olduğu mal ve hizmetler yönünden ürün ya da hizmeti tanıtarak farklılaşmasını sağlamıyorsa marka olma işlevini de bu itibarla yerine getiremez.

SMK'nun 5/1-b bendinde ifadesini bulan somut ayırt edicilik engeli aynı zamanda (c) ve (d) bentleri ile de ilişkilidir. Maddenin (c) bendinde tanımlayıcı, yani tasviri işaretlerin tescil engeli yer almaktadır. Ayırt edicilik yoksunluğundan dolayı kamuya ait sayılan işaretlere ilişkin incelemede işaretin yönelmekte olduğu ortalama alıcı algısı belirleyici unsurdur. Şüphesiz pek çok defa somut ayırt edici karakterden yoksun olan işaretlerin rakiplerin ve dolayısıyla da tüm kamunun kullanımına açık bulundurulması bir zorunluluk teşkil edebilir. Bu bağlamda tasviri bir ibare aynı zamanda ve kaçınılmaz biçimde ayırt edicilikten de yoksun olacaktır. (Memişoğlu, Sami Özgür, Marka Hukukunda Mutlak Red Sebepleri)

Somut olayda davalıya ait davaya konu markalar "...."; "...."; "...."; "...." unsurlarından oluşmaktadır. Markalarda yer alan "...." ya da "...." ibareleri anlam itibariyle kahvenin kavrulması ve fırın ve fırın ürünleri anlamlarına gelmeleri itibariyle ve Türkiye'de kullanım sıklıkları ve bilinirlilik seviyelerinin yüksek olması nedenleriyle hizmete ilişkin tanımlayıcılık içermekte, bu nedenle asli unsur olarak kabul edilmeleri mümkün olmamaktadır. Markaların bir kısmında yer alan üzerinde duman tüten ... şekli ise yine markaların tescilli oldukları ..., ... esaslı içecekler emtiaları bakımından ayırt edicilikleri ve akılda kalıcılıkları yüksek orijinal şekiller değildir. Söz konusu markaların yukarıda anılı kriterler ışığında bütüncül değerlendirmesinde ..., ... esaslı içecekler ve müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için ..., ... esaslı içecekler emtia ve hizmetlerinde ortalama tüketicide bıraktığı genel izlenimde ve oluşturduğu imajda ayırt edici olmadığı, tasviri nitelikte bulunduğu cins ve vasıf bildirdiği kanaatine ulaşılmıştır. Zira markalarda ortak unsur olarak yer alan "..." ibaresi herhangi bir ekstra çaba göstermeden doğrudan "..." kelimesini çağrıştırmakta ve o şekilde algılanmaktadır. Hatta söz konusu ibarenin halk dilinde "..." kelimesinin söyleniş şekli olduğu bile kabul edilebilir. Bu durumda yukarıda anılı hizmet ve emtialarda münhasıran "..." yahut bu ibarenin yanına eklenmiş ... şekli ile "...", "..." gibi yine söz konusu hizmet ve emtialar bakımından tanımlayıcı nitelikte olan kelime ve şekillerden müteşekkil markanın, bir markadan beklenen ayırt ediciliği sağladığını söylemek mümkün değildir. "Uydurma veya yeni üretilen kelimeler dahi, anlamları zihni çaba harcanmaksızın ürünün kendisi veya özellikleri ile kolaylıkla bağdaştırıldığı ölçüde tescil edilmeyecektir. Genel mahkemenin T-19/04 sayılı "paperlap" kararına göre, kelimenin türetilmiş olması, sözlük veya benzeri referans kaynaklarında bulunmaması, marka olarak tescil edilebileceği yönünde tek başına geçerli bir kriter teşkil etmez... Günlük dilde fazla kullanılmayan kelimeler dahi ortalama tüketiciler açısından tescil talebine konu mal veya hizmetlerin bir kısım özelliklerine atıfta bulunulduğu intibaını yaratabilecektir. Bu tür icat edilmiş kelimeler sıklıkla ima edici markaların oluşturulması için kullanılmaktadır. Yasağın uygulanması için uydurma kelimeyi oluşturan bu unsurların her birinin tasviri olması değil; ifadenin bir bütün olarak aktardığı anlamın ilgili ürün açısından tasviri nitelik taşıması gerekir. Yine tasviri bir kelimenin yazımında yapılacak ufak değişiklikler kelimenin marka olarak tescilini sağlamaz. Meğerki bu değişiklik ayırt edicilik sağlayacak ölçüde şaşırtıcı olsun. Tasviri bir kelimenin önüne veya ardına yapılacak eklemelere harf veya hece eksiltmelerine veya yazım bozukluklarına da sıklıkla rastlanmaktadır. Tasviri işaretin deforme edilmesi her halükarda doğrudan tescil sonucunu vermez. İfade, ürün özelliğine yönelik bilgi aktardığı sürece tescil edilemeyecektir."(Memişoğlu, Sami Özgür, Marka Hukukunda Mutlak Red Sebepleri, s.387) Somut olay bakımından ... ve ... esaslı içecekler bakımından, "..." kelimesinin tasviri nitelikte olduğu tartışmasızdır. "..." kelimesi ise herhangi bir fazladan zihinsel çaba göstermeden doğrudan ortalama tüketici nezdinde ... kelimesi olarak algılanmakta ve bu şekilde anlamlandırılmaktadır. Bu durumda yukarıda anılı ilkeler ışığında yapılan bütüncül değerlendirmede söz konusu markaların ilgili emtialar bakımından tasviri nitelikte olduğu, marka olarak tescil edilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 11/02/2013 Tarih ve 2012/2634 Esas, 2013/2115 Karar sayılı kararında "..." kavramını tüm dünyada .... olarak bilindiği, bu bakımdan lokum emtiası üzerinde "..." ibaresini gören ortalama tüketici kitlesinin bu ibareyi marka olarak algılamayacağı, ibarenin ayırt edici vasfının bulunmadığı; keza aynı ibarenin cins, çeşit, vasıf gösteren tanımlayıcı bir ibareyi esaslı unsur olarak içermesi nedeniyle de 556 sayılı KHK'nun 7/1-c maddesi gereğince başvurunun reddinin doğru olduğu yönündeki yerel mahkeme kararını onaylayarak tanımlayıcı olan markanın aynı zamanda ayırt ediciliğinin de olmadığını ve ortalama tüketici zihninde algılanan kelime karşılığının esas alınması gerektiği hususunu vurgulamıştır. Davaya konu olay bakımından da ... ve ... esaslı içecekler hizmet ve emtiaları bakımından "..." kelimesi marka olarak algılanmayacak özelliktedir ve aynı zamanda hizmetin çeşit ve vasfını göstermesi itibariyle de tanımlayıcıdır.

SMK'nun 5/1-c bendine göre ticaret hayatında ürünün niteliğini, cinsini, üstün özelliğini, kalitesini, miktarını, kullanım amacını, olması gereken özelliğini, etkiyi gösteren işaretler tanımlayıcıdır. Bu itibarla Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 19/09/2005 tarih, 2004/11198 Esas, 2005/8258 Karar sayılı ilamında "..." ibaresini tanımlayıcı ve tasvir edici olduğunu tespit etmiştir. Davaya konu olayda da "..." kelimesi, ... ve ... esaslı içecekler hizmet ve emtiaları bakımından ürünün niteliğini ve cinsini gösteren işaret mahiyetindedir.

Burada mutlak tescil engelleri bakımından değerlendirilmesi gereken bir diğer husus özellikle SMK'nun 5/1-d maddesi hükmü de nazara alınarak ticaret alanında herkes tarafından kullanılan işaretlerin tek bir firmanın tekeline verilmesinin engellenmesi ve bu şekilde kamu yararının gözetilmesidir. "..." kelimesi, ... ve ... esaslı içecekler hizmet ve emtiaları bakımından söz konusu sektörde herkes tarafından kullanılan ve tek başına bir kişiye özgülenemeyecek bir kelimedir. Aynı şekilde herhangi bir fazladan zihinsel çaba sarf etmeksizin ortalama tüketici nezdinde ... olarak algılanan "..." kelimesi de ilgili sektör bakımından tek bir kişiye özgülenemez. Burada maddenin amacı lafzıyla birlikte değerlendirilerek rakiplerin ürünlerini pazarlamada kullandıkları yahut kullanabilecekleri ifadelerin tekelleşmesi suretiyle serbest rekabet ortamının hukuka aykırı bir şekilde sınırlandırılmasının önlenmesi esas alınmalıdır. Dolayısıyla ticari rakiplerin fiilen kullandıkları yahut kullanabilecekleri işaretler herkesin kullanımına açık bırakılmalı, tek bir kişiye tekel hakkı verilerek haksız rekabet yaratılmamalıdır. Kötüniyet iddiası yönünden yapılan incelemede;

Kötüniyetten ne anlaşılması gerektiği ve hangi koşullarda varlığının kabul edilmesi gerektiği her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husus olmakla birlikte "ticari dürüstlük kurallarına aykırı olarak ve başkasının markasını ele geçirmeye, başkasının markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlamaya yönelik olarak, "önceki marka sahibini tescil konusu ürünleri pazarlamaktan alıkoyma, piyasaya girmesini engelleme amacı ile" yapılmış tesciller kötüniyetli kabul edilmektedir. Hukukumuzda iyiniyet asıldır. Yani kötüniyet iddiasında bulunan bu iddiasını ispat külfeti altındadır. Somut olayda davalının, münhasıran belli hizmet ve emtialar bakımından mutlak tescil engeli bulunan bir markayı tescil ettirmesinin kötüniyetli olarak kabul edilmesi, başka iddia ve delillerle desteklenmediği müddetçe mümkün değildir. Bu nedenle davaya konu olayda davalının kötüniyetli tesciline delalet eder yeterli ve somut delil dosyaya sunulmadığından bu iddianın ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır.

Tüm bu nedenlerle davalıya ait ..., ... ve .... tescil numaralı markaların tescilli oldukları 30. Sınıfta yer alan "..., ... esaslı içeçekler" emtiaları ile 35. Sınıfta yer alan "müşterilerin malları el verişli bir şekilde görmesi ve satın alması için ..., ... esaslı içecekler malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler, parekende, toptan satış mağazaları, elekrtronik ortamlar, katalog ve benzeri, diğer yöntemler ile sağlanabilir)" hizmetleri bakımından SMK 5.maddesi kapsamında mutlak tescil engeline sahip olduğu ve hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği hukuki ve vicdani kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1.Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE, -Davalıya ait ..., ... ve .... tescil numaralı markaların tescilli oldukları 30. Sınıfta yer alan "..., ... esaslı içeçekler" emtiaları ile 35. Sınıfta yer alan "müşterilerin malları el verişli bir şekilde görmesi ve satın alması için ..., ... esaslı içecekler malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler, parekende, toptan satış mağazaları, elekrtronik ortamlar, katalog ve benzeri, diğer yöntemler ile sağlanabilir) hizmetleri" bakımından HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,

2.Alınması gereken 179,90 TL harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın, davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

3.Davacı kendini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen hükümsüzlük davası yönünden 15.000,00 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davalı kendini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen hükümsüzlük davası yönünden 15.000,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5.Davacı tarafça yatırılan 80,70 TL başvurma harcı ve 80,70 TL peşin harç olmak üzere toplam 161,40 TL harç giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Davacı tarafından yapılan 4.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 184,50 TL posta/tebligat masrafı olmak üzere toplam 4.184,50 TL yargılama giderinin, davanın kabul ve reddi oranında hesaplanan 3.138,38 TL'sinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

7.Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine, Kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliyesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/04/2023 Katip ...