3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, yapılan temyiz isteminin anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendi uyarınca süresinde olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2018 Tarihli ve 2018/156 Esas, 2018/358 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... (...), 2 yıl 1 ay (...) hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 03.07.2019 tarihli ve 2018/1031 Esas, 2019/969 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanıklar müdafinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafiinin temyiz istemi özetle, sanıklara isnat edilen suçun hukuki, maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve sair sebeplere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Sanık ... yönünden

Sanığın FETÖ/PDY örgütü içerisinde yer aldığı, Mersin İlinde polis memuru olarak görev yaptığı dönemde asıl mesleği öğretmenlik olan Y.K. ve E.Z. isimli örgüt mensupları tarafından sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, düzenlenen örgütsel toplantılarda cep telefonlarının tedbir amaçlı olarak toplantının düzenlendiği ortamın dışında bırakıldığı, bir müddet sonra sanığın E.Z.'in sorumluluğundan alınarak A.K.'e devredildiği, sanığın aynı zamanda eşi olan dosyamız diğer sanığı ... ile A.K. tarafında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, A.K.'ün eşinin sanığın eşi ile ilgilendiği, 2009 yılında komiserlik sınavının kazanıp eğitim için İstanbul'a giden sanığın örgüt mensubu Y.E.A. tarafında takibinin yapıldığı, Mersin İlinden Aydın İline tayin olan sanığın çocuklarını örgüte müzahir M.A. isimli okula gönderdiği, Aydın İlinde sanığın önce soyismi E. olan örgüt mensubuna, ardından özel bir hastanede doktor olarak çalışan F.Ç.'a devredildiği ve F.Ç. tarafından sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, Adıyaman İline tayin olan sanığın Mersin İlinde öncesinde birlikte görev yaptığı M.B. isimli örgüt mensubuyla irtibata geçerek Kamil kod adlı ...O. tarafından sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, sanığın eşine ait 0505 (...) (..) (..) numaralı hatta münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerince kullanıldığı bilinen ByLock isimli kriptolu haberleşme programının yüklendiği, 2015 yılında sanığın ...O. tarafından Sadık kod adlı A.O.'a devredildiği, 2015 yılında sanığın aynı zamanda eşi olan dosyamız diğer sanığı ... ile ByLock kişi listesinde hem erkek hem de bayan örgüt mensuplarının bulunması itibariyle ortak kullanıldığı anlaşılan GSM hattına mahrem imam tarafından eagle programı ile TANGO görünümlü EAGLE programlarının farklı tarihlerde yüklendiği, kriptolu mesajlaşma programı yönünden sanıklar tarafından ortak kullanılan ve fakat sanığın eşine kayıtlı olan GSM hattına darbe teşebbüsünün yaşandığı 15 Temmuz 2016 gününde eagle programı üzerinden sanığa "askerlere direnmeyin yardımcı olun" şeklinde mesaj geldiği, bu kapsamda kriptolu mesajlaşma programından gönderilen mesajın muhatabının her iki sanık olduğu, sanığın çocuklarını Adıyaman İlinde örgüte müzahir İkbal Okullarına gönderdiği, alınan HTS kayıtlarıyla sabit olduğu üzere sanığın mahrem imamlarla irtibatlı olduğu, örgüt elebaşının talimatından sonra örgüte müzahir banka hesap mevcudunu bankanın TMSF'ye devrine kadar düzenli olarak artırdığı, bankanın TMSF'ye devrinde sonra ise mevcudunu neredeyse sıfırlamak suretiyle örgütsel tavır sergilediği, sanığın bu şekildeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemleri nedeniyle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı kanaatine varılarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Sanık ... yönünden

Sanığın FETÖ/PDY örgütü içerisinde yer aldığı, sanığın Mersin İlinde görev yaptığı 2007-2010 tarihleri arasında eşi olan dosyamız diğer sanığı ... ile birlikte E.Z. ve Y.K. isimli örgüt mensubu öğretmenler tarafından sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt mensuplarına ait aile evlerinde düzenlenen sohbetlerde erkeklerle bayanlar farklı odalarda olmak suretiyle toplantıların gerçekleştirildiği, Aydın İlinde görev yaptığı Trafik Şube Müdürülüğü'nü beğenmeyen sanığın sorumluluğunda bulunduğu mahrem imama bu durumdan bahsederek vali eşi koruması olarak çalıştığı birimin değiştirilmesini sağladığı, sanığın vali eşinin koruması olarak görev yaptığı dönemde telefonlarının dinlendiğini bilerek mahrem imam ile yüz yüze görüştüğü ve yine aynı dönemde mahrem imam İ.D.'nın eşi N.'ın sorumluluğunda düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı, Adıyaman İline tayin olduktan sonra sanığın münhasıran FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığı anlaşılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma programını kullandığı, sanığa ait ByLock kişi listesinde Kamil kod adlı ...O. ve eşi S.O. ile M.B.'in eşi N.B.'in bulunduğu, halen firari olan ...O.'un eşi S.O. tarafından sanığa ait cep telefonuna münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerince kullanılan Eagle isimli kriptolu mesajlaşma programının yüklendiği, Eagle programına ait kişi listesinde Kamil Kod adlı ...O. ve eşi S.O. ile o dönem Adıyaman İlinde polislerden sorumlu mahrem imam A.O.'un eşi S.O.'un bulunduğu, bu kapsamda sanığın bilirkişi raporlarıyla da sabit olduğu üzere ByLock, Eagle ve Tango görünümlü Eagle programlarının örgüt talimatına uyarak yüklediği ve örgütsel gizliliği temin maksadıyla kullandığı, S.O. tarafından düzenlenen örgütsel toplantılarda sanığa Adıyaman İlinde AKP karşısında güçlü olan partiye, hatta gerekirse HDP'ye oy verilmesi yönünde talimat verildiği, sanığın bu şekilde tayin olduğu illerde eşinden sorumlu mahrem imamların eşlerinin sohbet adı altında düzenlediği örgütsel toplantılara katıldığı, darbe teşebbüsünün yaşandığı 15 Temmuz 2016 gününde eagle programı üzerinden sanığa "askerlere direnmeyin yardımcı olun" şeklinde mesaj geldiği, bu durumun sanığın darbe teşebbüsünün yaşandığı tarihe kadar örgüt içerisinde yer aldığının delil olduğu, sanık ikrarı ve HTS kaydı ile sabit olduğu üzere sanığın mahrem imamlarla irtibatlı olduğu, sanığın bu şekildeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemleri nedeniyle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı kanaatine varılarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince özetle, "24.08.2016-25.08.2016 ve 12.01.2018-19.01.2018" tarihleri arasında gözaltında kaldığı anlaşılan sanık ... yönünden gerekçeli karar başlığında gözaltı tarihlerinin bu tarihler yerine "24.08.2016-02.09.2016 ve 12.01.2018-19.01.2018" şeklinde gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir bir yanılgı olarak değerlendirilmiş, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılan sanıklar hakkında hüküm kurulurken TCK'nın 61/3 maddesi gereğince, temel ceza tayinine binaen öncelikle 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi gereğince artırım yapılması, sonrasında ise etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK'nın 221/4-son cümlesi ile uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama ile hüküm tesisi, ulaşılan netice ceza miktarları değişmediğinden sonuca etkili görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve taktirine, gösterilen gerekçe ve uygulamaya oluşa ve dosya içeriğine göre; mahkemenin kararında eleştirilen hususlar dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı, kararda bir isabetsizlik görülmediği anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanıklar müdafiinin istinaf itirazları yerinde görülmemiş olmakla istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

1.Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

2.Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

3.Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre,

Örgütün polis mahrem yapılanması bünyesinde 2007-2016 tarihleri arasında örgütsel toplantılara katılan, bylocku örgütsel iletişim amacıyla kullanan, sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatları, bağlılık dereceleri ve örgütsel konumları gibi bilgileri işledikleri veri inceleme raporlarına göre B5 kodu ile kodlanan ...'in,

Eşi sanık ... ile birlikte örgütün polis mahrem yapılanması içerisinde yer alarak mahrem imamları ile sürekli irtibat halinde bulunan, çalıştığı resmi kurumlardaki taleplerine mahrem imamları vasıtasıyla ulaşan, mahrem imam İ.D.'nin eşi N.nin sorumluluğunda düzenlenen örgütsel toplantılara katılan, bylocku örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatları, bağlılık dereceleri ve örgütsel konumları gibi bilgileri işledikleri veri inceleme raporlarına göre SAY kodu ile kodlanan ...'in anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduklarına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

4.Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmaktadır.

Ancak; ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi, maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar, 26.10.2015 tarih, 2015/1565 Esas 3464 sayılı Kararları).

TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde, bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye oldukları ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdıkları kabul edilen sanıklarının soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldıkları süre ve konumlarına uygun olarak, örgütün yapısı, faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi hakkındaki nihai değerlendirmenin mahkemenin yetki alanında kalacağı gözetilerek, belirlenen cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun üst hadde yakın adil oranda bir indirim yapılması gerekirken, dosya kapsamı ile uyuşmayan, kolluğun her iki sanık yönünden de aynı kategoride değerlendirdiği bilgilere dayanılarak farklı oranlarda indirim uygulanmak suretiyle ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 03.07.2019 tarihli ve 2018/1031 Esas, 2019/969 sayılı Kararlarının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.