9. Ceza Dairesi

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2021 tarihli ve 2021/431 Esas, 2021/519 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan davada, eylemin mağdure ...'a karşı 28.07.2013 tarihinden ve mağdure ...'ya karşı Ocak 2013 tarihinden sonraki zamanda reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca mağdure ...'a karşı 10 ay hapis ve mağdure ...'ya karşı 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi 15 yaşını dolduran mağdurelerin sanık ile kendi istekleri ile birlikte olduklarını, oysa gerçek dışı ifade vererek sanıkların zorla tecavüz ettiklerini ileri sürdüklerini, verilen cezanın hukuka aykırı olduğunu, yargılamanın yenilenmesi taleplerinin reddedildiğini, eylem suç olmadığı için sanığın tahliye edildiğini ileri sürmüştür. III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince" Sanık ... ****** hakkında mağdur müdahil ... *****'a yönelik eylemleri yönünden; Gerek mağdur müdahil ... *****'ın aşamalardaki anlatımlarından gerekse sanık ... ******'nun mahkememiz huzurunda ki 06/05/2014 tarihli celsede ki ikrarlarından sanık ... ******'nun mağdur müdahil ... ***** ile kendi evinde birden fazla kez cinsel ilişkide bulunduklarının dosya kapsamından sabit olduğu ve bu hususta bir tereddüt bulunmadığı,

Ancak her ne kadar gerek mağdur müdahil ... *****'ın aşamalardaki anlatımlarında bu cinsel ilişkilerin zorla ve tehditle olduğunu iddia etmiş ve gerekse iddianame içeriğinde ki anlatımda da bu cinsel ilişkilerin zorla ve tehditle olduğu belirtilerek; sanık ... ******'nun mağdur müdahiller ... ve ... ile olan cinsel ilişkilerini cep telefonuna kaydedip bu görüntüleri onlara gösterip bu görüntülerle onları tehdit ederek cinsel ilişkilere zorladığı ve tehdit ettiği iddia edilmiş ise de; mağdur müdahil ... ve diğer mağdur müdahil ... *****'un sanık ... ****** ile aralarında ki cinsel ilişkilerin uzun zamana yayılı olduğu sanık ... ******'nun cep telefonun da yapılan tespitte mağdur ... ile diğer mağdur ...'nın cinsel ilişkilerini gösterir herhangi bir kayda da rastlanılmadığı, yine dosya arasında mevcut İzmir Emniyet Müdürlüğünün 02/01/2014 tarihli (sanık ... ******'dan ele geçirilen samsung marka içerisinde hafıza kartı olmayan cep telefonu ile ilgili olan) inceleme raporuna ve mağdur müdahil ... ile diğer mağdur müdahil ... *****'un ve sanık ...'ın anlatımlarına göre mağdur müdahiller ... ve ...'nın kendi evlerinde iken çıplak görüntülerini kendi cep telefonlarına çekip sanık ...'a gönderdiklerinin anlaşıldığı, ayrıca sanık ... ********'ın olaya ilişkin olarak olayın başından itibaren sonuna dek yukarıda belirtildiği şekilde beyanda bulunarak olayın oluş şeklini samimi bir şekilde anlattığı ve bu anlatımlarında mağdur müdahil ... ile arkadaşı olan diğer mağdur müdahil ... *****'un sanık ...'ın evinde iken rahat tavırlar sergilediklerini, hatta mağdur müdahil ... *****'un çıplak vaziyette yatakta yatar iken sanık ... ******'ya 'aşkım' diye hitap ettiğini ifade ettiğini belirttiği, yine sanık ...'in bu samimi anlatımlarında; sanık ... ile mağdur müdahil ...'nın facebooktan pencere açıp kendisini tekrar eve çağırdıklarını, her ikisinin de yarı çıplak bir halde olduğunu, mağdur müdahil ...'nın sanık ...'ın kucağında oturur vaziyette olduğunu belirttiği anlaşılmakla tüm bu hususlar dosya kapsamında ki tüm anlatım ve deliller birlikte değerlendirilip irdelendiğinde; sanık ... ******'nun mağdur müdahiller ... ***** ve ... ***** ile olan cinsel ilişkilerinin zorla, tehditle ve hileyle değil mağdurların rızası ile meydana geldiği yönünde mahkememizde tam bir kesin vicdani kanaat ve sonuca ulaşılmıştır.

Sanık ... ******'nun mağdur müdahil ... *****'a yönelik şantaj ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçları yönünden sanık ... ******'nun bu suçun mağdur müdahil ... *****'a yönelik şantaj ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçları yönünden eylemlerinin kül halinde TCK 44.madde delaletiyle zincirleme halde müdahil mağdur ...'a yönelik vücuda organ sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Ancak mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunup uyulmasına karar verilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2014/10351 E, 2015/2370 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere; sanık ... ****** hakkında mağdure ...'a karşı işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda; ...'ın aşamalardaki anlatımlarına, Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Çocuk İzleme Merkezinde düzenlenen 30.12.2013 tarihli adli görüşme değerlendirme raporuna ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın 28.07.1998 doğumlu olan ...'la 19.05.2013 ve 18.07.2013 tarihlerinde cinsel ilişkiye girdiği, bu eylemlerin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, 28.07.2013 tarihinde 15 yaşını ikmal ettikten sonra cinsel ilişkiye girmesinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu anlaşıldığından sanık ... ******'nun bu suçun mağduresi ... *****'a yönelik şantaj ile 19.05.2013 ve 18.07.2013 tarihlerinde işlediği iddia olunan çocuğun nitelikli istismarı suçları yönünden eylemlerinin kül halinde TCK 44 madde delaletiyle zincirleme halinde bu mağdureye karşı gözetim yükümlülüğünde bulunan kişi tarafından vücuda organ sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaat ve soncuna varılmakla, suç tarihi de gözetilerek TCK 7/2 madde ışığı altında eylemine uyan 6545 yasa ile değişiklikten önceki hale göre TCK 103/1-a madde delaletiyle 103/2, 103/3, 43/1, 62/1, 53 maddeleri gereğince aşağıda belirtildiği şekilde cezalandırılmasına, sanık ... ******'nun bu suçun mağduresi ... *****'a yönelik 28.07.2013 tarihinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediği kanaat ve sonucuna varılmakla,

TCK 7/2 maddenin ışığı altında eylemine uyan 6545 sayılı yasa ile değişiklikten önceki 104/1, 62/1 maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiğine karar vermek gerekmiştir.

Sanık ... ****** hakkında mağdur müdahil ... *****'a yönelik eylemleri yönünden gerek mağdur müdahil ... *****'un aşamalardaki anlatımlarından gerekse sanık ... ******'nun mahkememiz huzurunda ki 06/05/2014 tarihli celsede ki ikrarlarından sanık ... ******'nun mağdur müdahil ... ***** ile kendi evinde birden fazla kez cinsel ilişkiye bulunduklarının dosya kapsamından sabit olduğu ve bu hususta bir tereddüt bulunmadığı,

Ancak her ne kadar gerek mağdur müdahil ... *****'un aşamalardaki anlatımlarında bu cinsel ilişkilerin zorla ve tehditle olduğunu iddia etmiş ve gerekse iddianame içeriğinde ki anlatımda da bu cinsel ilişkilerin zorla ve tehditle olduğu belirtilerek; sanık ... ******'nun mağdur müdahiller ... ve ... ile olan cinsel ilişkilerini cep telefonuna kaydedip bu görüntüleri onlara gösterip bu görüntülerle onları tehdit ederek cinsel ilişkilere zorladığı ve tehdit ettiği iddia edilmiş ise de; mağdur müdahil ... ve diğer mağdur müdahil ...'ın sanık ... ****** ile aralarında ki cinsel ilişkilerin uzun zamana yayılı olduğu sanık ... ******'nun cep telefonun da yapılan tespitte mağdur müdahil ... ile diğer mağdur müdahil ...'ın cinsel ilişkilerini gösterir herhangi bir kayda da rastlanılmadığı, yine dosya arasında mevcut İzmir Emniyet Müdürlüğünün 02/01/2014 tarihli (sanık ... ******'dan ele geçirilen samsung marka içerisinde hafıza kartı olmayan cep telefonu ile ilgili olan) inceleme raporuna ve mağdur müdahil ... ile diğer mağdur müdahil ...'ın ve sanık ...'ın anlatımlarına göre mağdur müdahiller ... ve ...'ın kendi evlerinde iken çıplak görüntülerini kendi cep telefonlarına çekip sanık ...'a gönderdiklerinin anlaşıldığı, ayrıca sanık ... ********'ın olaya ilişkin olarak olayın başından itibaren sonuna dek yukarıda belirtildiği şekilde beyanda bulunarak olayın oluş şeklini samimi bir şekilde anlattığı ve bu anlatımlarında mağdur müdahil ... ile arkadaşı olan diğer mağdur müdahil ...'ın sanık ...'ın evinde iken rahat tavırlar sergilediklerini, hatta mağdur müdahil ... *****'un çıplak vaziyette yatakta yatar iken sanık ... ******'ya 'aşkım' diye hitap ettiğini ifade ettiğini belirttiği, yine sanık ...'in bu samimi anlatımlarında; sanık ... ile mağdur müdahil ...'nın facebooktan pencere açıp kendisini tekrar eve çağırdıklarını, her ikisinin de yarı çıplak bir halde olduğunu, mağdur müdahil ...'nın sanık ...'ın kucağında oturur vaziyette olduğunu belirttiği anlaşılmakla tüm bu hususlar dosya kapsamında ki tüm anlatım ve deliller birlikte değerlendirilip irdelendiğinde; sanık ... ******'nun mağdur müdahiller ... ***** ve ... ***** ile olan cinsel ilişkilerinin zorla, tehditle, hile ile değil mağdurların rızası ile meydana geldiği yönünde mahkememizde tam bir kesin vicdani kanaat ve sonuca ulaşılmıştır.

Sanık ... ******'nun mağdur müdahil ... *****'a yönelik şantaj ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçları yönünden; sanık ... ******'nun bu suçun mağdur müdahili ... *****'a yönelik şantaj ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçları yönünden eylemlerinin kül halinde TCK 44.madde delaletiyle zincirleme halde müdahil mağdur ... *****'a yönelik vücuda organ sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır . Ancak mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunup uyulmasına karar verilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2014/10351 E, 2015/2370 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere ,

Sanık ... ****** hakkında mağdure ...'ya karşı işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda; mağdure ...'nın aşamalardaki anlatımlarına, İzmir Dr. ... Uz Çocuk Hastalıkları Ve Cerrahisi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzleme Merkezinde düzenlenen 07.01.2014 tarihli adli görüşme değerlendirmesine ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın 10.02.1998 doğumlu olan mağdure ...'ya karşı Ocak 2013 tarihinde cinsel ilişkiye girme eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, 15 yaşını ikmal ettikten sonra birden fazla cinsel ilişkiye girmesinin ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanık ... ******'nun bu suçun mağduresi ... *****'a yönelik Ocak 2013 tarihindeki çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden eylemlerinin kül halinde TCK 44 madde delaletiyle bu mağdureye karşı vücuda organ sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğu kanaat ve sonucuna varılmakla, suç tarihi de gözetilerek TCK 7/2 maddenin ışığı altında eylemine uyan 6545 sayılı yasa ile değişiklikten önceki haliyle TCK 103/1-a madde delaletiyle TCK 103/2, 103/3, 62/1, 53 maddeleri gereğince aşağıda belirtildiği şekilde cezalandırılmasına, sanık ... ******'nun bu suçun mağduresi ... *****'a yönelik Ocak 2013 tarihinden sonra zincirleme halinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediği kanaat ve sonucuna varılmakla, TCK 7/2 maddenin ışığı altında eylemine uyan 6545 sayılı yasa ile değişiklikten önceki 104/1, 43/1, 62/1 maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiğine" şeklinde karar verilmiştir.

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz talepleri yerinde görülmemiştir. V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2021 tarihli ve 021/431 Esas, 2021/519 Karar sayılı kararı yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'un muhalefeti ve oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.05.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY

Mağdure ...’a karşı sanığın işlediği organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçu, on beş yaşından küçük iken başlamış ve birden çok kez işlenmiş, on beş yaşını doldurduktan sonra rızalı bir kez daha gerçekleşmiştir.

İlk derece mahkemesi isabetli olarak sanığa TCK’nun 103/2, 103/3, 43/1 ve 62 maddelerinden 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası vermiştir. Sanığın on beş yaşından büyük mağdure ile girdiği ilişkiden ise ayrıca TCK’nun 104/1 ve 62 maddelerinden 10 ay hapis cezası vermiştir. Zincirle çocuk istismarı suçunun mağdur onbeş yaşını doldurduktan sonra rızalı cinsel ilişki şeklinde devam etmesi halinde ayrıca reşit olmayanla rızalı cinsel ilişki suçunun oluşup oluşmayacağı hukuki sorundur.

Kişinin cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen suçların kanundaki tasnif sistematiğine göre; Mağdurun vücuduna temas olup olmaması ölçü olarak alınıp önce cinsel taciz suçu vücuda temas olmadan işlenen davranışları cezalandıran suç tipi olarak düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun ayrımında doğal bir fiil, “dokunma” ayrımda ölçü olduğu için diğer hiçbir cinsel suç ile zincirleme suç ilişkisi kurulamaz. Buna karşılık mağdurun vücuduna temasla işlenen cinsel suçların tasnifinde dış dünyadaki fiil değil, normatif bir ölçü olan “mağdurun yaşı” kriter olarak alındığı için hukuki sorunlar başlamaktadır. Kişinin vücuduna temas ederek işlenen cinsel davranış, kanunda mağdur çocuksa cinsel istismar suçu kabul edilirken on sekiz yaşından büyük ise cinsel saldırı suçu oluştuğu kabul edilmektedir. Çocuk mağdurun vücuduna temasla işlenen cinsel istismar suçu da kendi içinde ikiye bölünerek rızasıyla cinsel ilişki kuran on beş yaşını dolduran çocuğa karşı işlenen fiil reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştururken diğer haller cinsel istismar suçu kabul edilmiştir. Gönüllü olarak bir süre cinsel ilişki yaşadığı mağdurun çoğu kez ne zaman on beş yaşını doldurduğunu fail bilmez. Organ sokarak gerçekleştirilen cinsel ilişkilerin bir kısmının on beş yaşını doldurmadan önce bir kısmının ise on beş yaşını doldurduktan sonra işlenmesi halinde cinsel istismar suçunu cinsel ilişki suçundan ayıran kriterin dış dünyadaki fiile bağlı değil normdan kaynaklı olması sorun oluşturmaktadır. Bir başka ifade ile failin on beş yaşından küçük çocuğa karşı başladığı cinsel istismarın nitelikli şekli olan organ sokma fiillerinin on beş yaşından sonra da rızasıyla devam etmesi halinde cinsel istismarın nitelikli şeklinin zincirleme şekli mi yoksa ayrı suçlar mı oluşacağı bu hukuki sorunlardan biridir. Hukuki konusu aynı olan aynı mağdura karşı aynı fail tarafından işlenen ve aynı karar altında devam ettirilen cinsel ilişkilerin normdan kaynaklı olarak farklı suç şeklinde isimlendirilip tasnif edilmeleri halinde suç oluşturan eylemleri aynı karar altında birleştiren zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kural olarak isabetli ve doğrudur. Ancak bu istisnaya geçmeden asıl kuralın yani her fiilin ayrı suç kabul edilmesi hukuki bir zaruret olarak ortaya çıkabilir.

Sanık, on beş yaşından küçük mağdur çocuğa karşı cinsel istismarı organ sokarak birden çok kez işlemiş ve on beş yaşını doldurduktan sonra da rızalı olarak organ sokarak cinsel ilişki suçunu işlemişse, zincirleme nitelikli cinsel istismar suçundan tek bir ceza verilir. Bu halde rızalı cinsel ilişkiler, cinsel istismarın zincirleme şeklinin bünyesinde eriyip dış dünyadaki fiillerin doğal bütünlüğü esasına göre ayrıca faile reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ceza verilemez. Failin, on beş yaşından küçük olan çocuğa karşı başladığı organ sokarak nitelikli cinsel istismarı, on beş yaşından büyük olduğu dönemde devam ettirmesi tek suçun işlenmeye devam edilmesidir. Failin on beş yaşından büyük mağdura karşı ayrı kast altında ikinci bir suç işlemesinden bahsedilemeyeceği için bu çözüm yolu makuldür. Ancak zincirleme suçtan verilecek ceza oranı (1/4 ila ¾ aralığı) takdiren artırılır. Fail, işlediği fiilin kanunda hukuki tavsifini bilmek zorunda değildir. Kanun koyucunun doğal bir fiili bölerek hukuken farklı suçlar şeklinde nitelendirmesi failin aleyhine sonuç doğuramaz. Failin, işlediği fiilin hukuka aykırı ve haksız olduğunu yani kötülüğü bilmesi yeterlidir. Bu nedenle de doğal dış dünyada bütünlük oluşturan cinsel ilişkilerin en ağır cezayı gerektiren suç kabul edilip zincirleme şekilde işlendiği için cezada artırıma gidilmesi tutarlı ve hukukidir. Zincirleme suçlarda en ağır nitelikteki suça diğer suçlar içtima ettirilirken erime yoluna gidilmektedir.

Benzer şekilde mağdur çocuğun on sekiz yaşından küçük olduğu dönemde başlayan birden fazla organ sokarak nitelikli cinsel istismar ile on sekiz yaşını doldurduktan sonra da devam eden organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçları arasında da zincirleme suç hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Bu suçlarda halen sürdürülen uygulamaya göre daha ağır olan cinsel istismardan verilen ceza zincirleme suç hükmüne göre artırılmakta, cinsel saldırı suçundan ise ayrıca ceza verilmemektedir. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/10406-2017/408 sayılı 02.02.2017 günlü kararı)

Ceza kanunlarının içtima bahsinde ifade edilen zincirleme suç, failin lehine konulmuş bir kurum olduğu için aleyhe olacak şekilde yorumlanamaz ve kurum amacı dışında kullanılmaz. Zincirleme suç uygulamasına gidildiği zaman failin birden çok kez aynı suçu aynı karar altında aynı kişiye yönelik işlemesi gerekçesiyle birleştirildiğinden ayrı suçlar olarak yapılan uygulamadan daima daha az ceza verme sonucunu doğurmalıdır.

Sonuç olarak; On beş yaşından küçük mağdure ile birçok kez cinsel ilişkiye giren sanığın on beş yaşını doldurduktan sonra bir kez de rıza ile cinsel ilişkiye girmesi halinde sanığın daha lehine netice doğurduğu için TCK’nun 103/2, 3 43/1 uygulamasıyla yetinilmesi gerekirken ayrıca TCK’nun 104/1, fıkrasından çifte cezalandırılması hukuka aykırıdır. Sanığın mağdur ...’a karşı işlediği reşit olmayan ile cinsel ilişki suçundan verilen mahkumiyet hükmünün bozulması yerine onayan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum.