4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Av. ... - ...

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonucunda; Dosya incelendi.

İDDİA VE İSTEK :

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında "Karayolları Ağındaki Kara Noktaların İyileştirilmesi" işi kapsamında 18/03/2009 tarihinde tedarik-alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme kapsamında işin yapımında kullanılan akaryakıtın ÖTV ve KDV'den muaf olarak kesilmesi gerektiği gerekçesiyle 452.251 Litre akaryakıtın 443.221,03 TL tutan ÖTV'sinin iade edilmediğini, sözleşmenin 25'inci maddesi gereğince davalının ödediği 54.372,27 TL... bedeli priminin tamamının müvekkilinin hakedişinden kesildiğini, bu tutarın 21.205,96 TL'nin haksız olduğunu, sözleşmenin 9.1 maddesi uyarınca hakedişlerden %5 oranında kesilen 229.314,27 Euro teminatın iadesini talep ve dava etmiştir. davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA :

Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacıya teminat kesintisi ile ilgili geri ödeme yapılmasına dair şartları yerine getirdikten sonra kendilerinin idareden ara hak edişleri itirazi kayıtsız imzalamaları nedeniyle ...gereğince talep hakkını yitirdiğini, davacının tüm işin %27'lik kısmının yapımını üstlendiğini, bu nedenle ÖTV'nin iadesi düşünülse bile ancak %27'lik kısımının istenebileceğini, ayrıca... sigorta primi kesintileri konusunda davacının ara hak edişlerde kesintiye itiraz etmediğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

- Taraflar arasında imzalanan Sözleşme ve ekleri - Hak ediş kesinti belgeleri ile sözleşme konusu işe ait diğer belgeler -Bilirkişi heyeti asıl ve ek raporları

Dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi nedeniyle davacının ÖTV alacağı, Sigorta Prim alacağı ve nakit teminat tutarlarının iadesi gerektiği iddiasıyla açılan alacak davasıdır.

Davacı vekili duruşmada dava dilekçesini aynen tekrar ile istemi gibi karar verilmesini talep etmiştir.

Tarafların delilleri toplanarak oluşturulan bilirkişi heyetindem rapor aldırılmış, sunulan bilirkişi heyeti raporunda özetle; taraflar arasında 18/03/2009 tarihinde tanzim edilen sözleşmeye göre sözleşme kapsamındaki işlerin 2.056.919,77 EURO olduğu, alacağın %5'ini teminat olarak kesileceği, kesin hesabın yapılmasından sonra 3. Şahısların herhangi bir borcunun olmadığı,... ilişiksiz belgesi sunulduktan sonra teminatın iade edileceği, bu işle ilgili olarak yüklenicinin KDV, ÖTV, MTV, OİV'den muaf olduğu, yüklenicinin işe başlamadan önce gerekli muafiyet yazısını tedarikçiye vereceğinin belirtildiği, davalının yüklenici, davacının tedarikçi olarak sözleşmede tarif edildiğini, 12/07/2012 tarihli yazıda %5 kesinti olarak 370.000 EURO tutarında süresiz teminat mektubu alındığının belirtildiğini, .... yazılarına göre 25.329,17 Euro prim ödenmiş olduğu,... ilişiksiz yazısının 28/08/2012 tarihli olduğu, Vergi dairesi yazısına göre 337.728,82-TL ÖTV iadesinin yükleniciye yapılmış olduğunun tespit edildiğini, Tedarik sözleşmesinin 11. maddesine göre yüklenicinin KDV, ÖTV, MTV, OİV'den muaf olduğu, muafiyet yazısının tedarikçiye verileceğinin kararlaştırıldığı, her ne kadar davacının ara hakedişleri itirazı kayıtsız imzalaması sebebiyle ÖTV iadesi talep hakkını yitirdiği davalı tarafça ileri sürülmüş ise de hakedişlerin düzenlendiği tarihlerde muafiyet yazısı henüz alınmadığından davacıdan olmayan belgeye istinaden itiraz ve talepte bulunmasının beklenmeyeceğini, ayrıca davacının müteadit defalar ihtarname keşide ederek ÖTV ile ilgili yazının alınması ve ödenen ÖTV'nin iadesini talep ettiği, davalının 11/03/2010 tarihinde vergi dairesinden kısmen mahsuplaşarak iade aldığı ÖTV'nin tamamının davacıya ait olduğunu, ihtarname ile temerrüte düşen davalının 26/08/2011 tarihinden itibaren ticari temerrüt faiziyle ödemesi gerektiği belirtilmiştir.

All Risk Sigorta primi yönünden ise sözleşme tutarı kadar prim ödeyeceği belirtildiğinden ve sözleşme indirimi %39 kadarlık kısmının davalıya ait olduğu kanaatine varılarak davacının talep edebileceği tutarın (54.374,27-TL x %39 ) 21.205,96-TL olarak hesaplandığını, ihtarnamenin keşide edildiği 24/12/2010 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte talep edilebileceğini, hakedişlerden yapılan %5 teminat kesintisi yönünden ise kesin kabulün 30/11/2011 tarihinde yapılıp 19/04/2012 tarihinde onaylandığı, 02/05/2012 tarihinde yazıyla sertifikanın yükleniciye teslim edildiğini, sertifikanın 05/07/2012 tarihide gecikmeli olarak yükleniciye iletildiğini, teminatın iadesi için ön şart olarak ... ilişiksiz yazısının alınması gerektiğini, SGK'dan 28/08/2012 tarihinde ilişiksiz yazısı alınarak şartın tamamlandığını, ayrıca davacının 3. şahıs ve kurumlara borçsuzluğunu belgelendirmesini şart olarak maddede yer aldığını, dosyada buna ilişkin herhangi bir yazının bulunmadığını, davalının teminatını idareden 25/09/2012 tarihinde geri aldığını, buna göre 5 gün sonrasından itibaren davacının teminatını da iade etmesi gerektiğinin belirtildiği, bu durumda davacının nakit kesin teminatının 30/09/2012 tarihinde iade edilmesi gerektiğini, davanın 07/06/2012 tarihinde açıldığı, dava tarihi itibariyle bu kalemin muaccel olmadığını iade şartlarının oluşmadığını belirtmişlerdir. Taraf itirazları üzerine heyetten ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporunda kök rapordaki kanaatlerinin aynen muhafaza ettiklerini belirtmişlerdir.

Taraf itirazları dikkate alınarak oluşturulan farklı bir bilirkişi heyetinden asıl ve ek rapor temin edilmiş, bilirkişi heyeti raporunda özetle; dava konusu 4 adet hakedişten toplam 449.510,37-TL ÖTV hesaplandığını, davacının dilekçesinde talep ettiği, 337.728,82-TL talebin yerinde olduğunu, davalının, davacının ihtirazı kayıtsız hak ediş raporlarını imzaladığından talepte bulunamayacağından yönelik itirazının yerinde olmadığını, davalıya gönderilen ihtarnamenin 23/08/2011 tarihinde tebliğ edildiği, 3 gün süre verildiği, buna göre temerrüt tarihinin 27/08/2011 olduğunu, davacının yaptığı hakedişlerden kesilen toplam All Risk priminin 54.374,27-TL olup, %39'luk kırım hesaplandığında 21.205,96-TL fazladan ödenen sigorta primi alacağının bulunduğunu, bunun davalıya 24/12/2010 tarihinde ihtarname tebliğ edilerek talep edildiğini, derhal ödeme talebine göre 1 günlük ödeme süresi öngörüldüğünün kabulü ile davalıların 26/12/2010 tarihinde temerrüde düştükleri, bu tarihten itibaren avans faizi ile birlikte talep edilebileceğini, teminat tutarı ve %5 teminat iadesi talebi yönünden ise dava tarihi itibariyle muaccel olmadığından talebin yerinde olmadığını belirtmişlerdir. İtiraz üzerine bilirkişilerden ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporunda eski beyanlarını tekrar etmişlerdir. Tarafların itiraz ve iddiaları nedeniyle son bilirkişi heyetinden 2. Ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti ek raporunda eski beyanlarını tekrar etmişlerdir.

Yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve benimsenen son bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine Mahkememiz kararı ... Mahkemesi Başkanlığı’nın 23/03/2021 tarih,...sayılı ilamı ile tasfiye kesin hesabının Mahkememiz’ce gerektiği yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak çıkartılması gerektiğinden bahisle kesin nitelikte kaldırılmakla; dava dosyası Mahkememizin farklı bir esasına kayden yargılamaya devam olunmuştur.

İstinaf ilamı gereğince dava konusu işin dava dışı iş sahibi konumunda olan ... Finans ve İhale birimine müzekkere yazılarak dava konusu işe ait tüm sözleşme ve ekleri ile hak ediş ve kesin hesap raporu dahil tüm ihale belgeleri dosyamıza celp edildikten sonra istinaf ilamı gereğince işin tasfiye kesin hesabının çıkartılması hususunda farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Dosyamıza sunulan 3.

Bilirkişi heyeti raporunda ise özetle; davacının hak edişlere, sözleşmesinde belirtilen usul ve sürede itirazı bulunmadığından ÖTV tutarı iade talebi ile sigorta risk prim tutarı iade talebinin yerinde olamayacağı, bu hususun istinaf ilamında da belirtildiği, taraflar arasında düzenlenen ara hak edişlerde yapılan işe ait imalat miktar ve hesaplarında bir değişiklik olmadığı, son hak edişin kesin hesap niteliğinde olduğu ve kesin hesap bakiyesinin sıfır olduğu, dosya muhtevasında davacının yaptığı iş nedeniyle üçüncü şahıs veya kuruluşlara herhangi bir borcu olmadığı ve ... ilişiksiz belgesinin yer almadığı, fakat dava konusu işin 30.11.2010 Tarihinde Geçici Kabul, 30.11.2011 Tarihinde ise; kesin kabul ile 19.04.2012 Tarihinde kesin kabul sertifikasının onayının 05.07.2012 Tarihinde Yükleniciye İletildiği, 25.09.2012 Tarihinde Yüklenicinin Teminatını İade aldığı, bu duruma göre 01.10.2012 tarihi itibariyle davalının davacıya teminatı ödemesi gerektiğinin düşünüldüğü, davalı tarafından davacıya 05.06.2015 Tarihinde "Kesin Hesap ve Teminat Alacağı Ana Para Ödemesi" olmak üzere Kuveyt Türk Bankasından 464.472,80 TL ödeme yapıldığı ancak sözleşmenin 20.m. kapsamında işin Kesin hesabının tasdik edilmesi ve Kesin Kabulün yapılmasıyla birlikte Tedarikçi'den ara hakedişlerde kesilen %10 kesinti herhangi bir borç, eksiği olmadığı tespit edilmişse aynen iade edilir hükmünün yer almakta olduğu, bu durumda aynen ifadesinden kesintinin Euro olarak kesilmesi nedeni ile Euro olarak davacıya ödenmesi gerektiği belirtilerek yapılan hesaplama sonucunda davalı yüklenici Şirket tarafından davacı taşeron Şirkete 05.06.2015 Tarihinde 464.472,80 TL ödeme yapılmış olup bu ödemenin ... efektif kur verileri üzerinden yapılan hesaplama karşılığının 464.472,80 TL / 3,0065 = 154.489,54 € olarak tespit edildiği, bu nedenle davacıya iadesi gereken bakiye teminat kesinti bedelinin 229.314,27 € - 154.489,54 € = 74.824,73 € olarak belirlendiği mütalaa edilmiştir.

Dosyamızda davalı yüklenici Şirket Bor-Tor Tur. İnş. Tic. Ltd. Şirketi ile şirketi ile E. R. S şirketinin oluşturduğu adi ortaklığın dava dışı iş sahibi Karayolları Genel Müdürlüğünün açtığı ihaleyi kazanarak, Karayollarındaki kara noktaların iyileştirilmesi işinin yapılması konusunda iş sahibi idare ile sözleşme imzaladıkları, dava konusu işin ihale edildiği davalı yüklenici adi ortak Şirketler ile davacı alt yüklenici Şirket arasında tedarik- alt yüklenici sözleşmesi imzaladığı, davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirdiği halde sözleşmede belirtilen akaryakıt ÖTV muafiyet belgesini tedarik etmediği gerekçesiyle kendisinden kesintisi yapılan 337.728,82 TL'nin iadesi gerektiği, ayrıca inşaat ...kapsamında davacı taşeronun hak edişlerinden sigorta primi olarak kesilen 21.205,96 TL ile yine hakedişlerinden nakit teminaten kesilen 229.314,27 Euro bedelin faizi ile birlikte davalılardan istirdaden tahsiline yönelik olarak derdest davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, yapılan yargılama ve toplanan deliller ile tüm dosya kapsamına sunulan bilirkişi heyeti raporları birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı taşeron Şirket tarafından davalı yüklenici Şirketlerden dava konusu iş nedeni ile hak edişlerinden kesilen ÖTV kesintileri ile İnşaat ... prim alacağının tahsili talep edilmiş ise de; dosyaya celp edilen dava konusu işe ait ara hak ediş tutanakları incelendiğinde; davacı taşeron Şirketin ara hak edişleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40.maddeleri bağlamında usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin imzaladığı, bu nedenle de anılan dava konusu talepler yönünden ara hak ediş tutanaklarının taraflar arasında mutabakat teşkil ettiğinden, davacının dava konusu ÖTV kesintileri ile İnşaat ... prim alacağı yönünden talebinin hukuki dayanaktan yoksun olup reddi gerektiği, dava konusu diğer talep olan hak edişlerden teminaten kesildiği sabit olan miktar yönünden ise; istinaf ilamı gereğince alınan 3.

Bilirkişi heyeti raporunun denetime elverişli olup içerdiği tespit ve hesaplamalar itibariyle de Mahkememiz‘ce de dosyaya celp edilen ihale belgeler ile hak ediş tutanakları ve davacıya davalılar tarafından 05/06/2015 tarihinde ...aracılığı ile “Kesin Hesap ve Teminat Alacağı Ana Para Ödemesi” olarak yapılan 464.472,80-TL ödeme yönünden dosyadaki ödeme belgesi ile uygun olduğundan, Mahkemememiz’ce benimsenerek hükme esas alınmak gerektiği, diğer taraftan taraflar arasındaki sözleşmenin 20.maddesinde; işin kesin hesabının tasdik edilmesi ve kesin kabulün yapılmasıyla birlikte dosyamız davacısı olan tedarikçi'den (taşeron) ara hakedişlerde kesilen %10 kesintinin herhangi bir borcun eksiği olmadığı tespit edilmişse; aynen iade edileceğinin açıkça öngörüldüğü, bu durumda sözleşme gereğince dava konusu nakit teminat kesintisinin davacı taşerona davalılar tarafından yapılan nakit teminat iadesine ilişkin olarak TL para birimi olarak yapılan bahse konu iade tutarının iade tarihi olan 05/06/2015 tarihindeki... Euro para birimi efektif satış kuru üzerinden karşılığı tespit edilerek mahsup edildikten sonra yapılan hesaplamaya göre davacıya aynen Euro para birimi olarak iadesinin zorunlu olduğu, bu değerlendirmeler çerçevesinde dosyaya sunulan ve benimsenen 3.

Bilirkişi heyeti raporu dikkate alındığında; davacı taşerona davalı yüklenici Şirketler tarafından ödenen 464.472,80-TL’nin ödeme tarihindeki Euro efektif satış kuru olan 3,0065-TL üzerinden Euro para birimine çevrilmesi durumunda davalıların davacıya nakit teminat kesintisi ödemesinin 154.489,54 Euro olarak hesaplandığı, 154.489,54 Euro’nun davacı taşeronun ara hak edişlerinden taraflar arasındaki sözleşmenin 9.m. gereğince teminaten kesildiği tespit edilen toplam 229.314,27 Euro’dan tenzili neticesinde davacı taşeronun davalılardan 74.824,73 Euro nakit teminat kesinti alacağının istirdaden talep edebileceği, dosyamıza örneği sunulan Ankara 18.Noterliği'nin 08/05/2012 tarih ve 14449 yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliğ belgesine göre 10/05/2012 tarihinde davalı Şirketlere tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen 7 günlük ödeme süresinin sona ermesinden sonra davalılar yönünden 6098 sayılı TBK'nın 117.m. gereğince temerrüt olgusunun 18/05/2012 tarihi itibariyle gerçekleştiği kanaatine varılmakla; açıklanan gerekçelerle; davanın kısmen kabulü ile; dava konusu davacının hak edişlerinden davalı tarafından kesilen 74.824,73 Euro alacağın davalılardan temerrüdün gerçekleştiği 18/05/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a .m. gereğince Euro cinsinden 1 yıl vadeli mevduata uygulanacak en yüksek orandaki faizi ile birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin istemin ve dava konusu ÖTV alacağı ile All risk sigorta prim alacağına yönelik istemin ise; reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. (Dosyamızda emsal nitelikteki ... karar sayılı ilamı dikkate alınarak dava konusu hüküm altına alınan ve reddine karar verilen yabancı para alacağı yönünden harca esas dava değeri ile taraflar lehine takdir edilen vekalet ücreti davanın açıldığı tarihteki TCMB efektif satış kuru esas alınarak hüküm tarihindeki yürürlükteki AAÜT hükümleri gereğince hesaplanmıştır.)

1.Davanın KISMEN KABULÜ İLE; dava konusu davacının hak edişlerinden kesilen 74.824,73 Euro’nun davalılar yönünden temerrüdün gerçekleştiği 18/05/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankaları tarafından Euro cinsinden açılan 1 yıl vadeli mevduata uyguladıkları en yüksek oranda işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2.Davacının dava konusu ÖTV alacağı ile... alacağına yönelik taleplerinin ayrı ayrı reddine,

3.Alınması gerekli karar ve ilam harcı (hüküm altına alınan Euro alacağın dava tarihindeki... Euro efektif satış kuru üzerinden hesaplanan 172.276,45-TL dava değeri üzerinden) nispi 11.768,20-TL olup davacı tarafından peşin yatırılan 13.162,41-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.394,21-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,

4.Davacı tarafından peşin yatırılan 21,15-TL başvurma ve 11.768,20-TL peşin harç olmak üzere toplam 11.789,35-TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince hesaplanan nispi 26.841,47-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

6.(Reddine karar verilen toplam alacak miktarı gözetilerek) Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki AAÜT gereğince nispi 96.609,46-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

7.Bu dava kapsamında davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılanan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 12.989,45 -TL yargılama giderinin HMK 326/2.m. gereğince red-kabul oranı (0,19) gözetilerek 2.467,99-TL’lik kısmının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı uhdesinde bırakılmasına,

8.Davalı ... tarafından yatırılan delil avansından karşılanan müzekkere ve tebligat gideri karşılığı toplam 67,75-TL yargılama giderinin red-kabul oranı (0,81) gözetilerek 54,87-TL’lik kısmının davacıdan alınarak anılan davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı uhdesinde bırakılmasına,

9.HMK 333.m. gereğince artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde verilecek dilekçe ile ... Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/02/2023 Başkan ...