Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK - Maddi - Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dilekçesi ekinde sunulan ekran görüntüsünden de anlaşılacağı üzere 03.10.2021 günü saat 23.50 sularında ...'da yayınlanan "..." isimli program içindeki bir skeçte müvekkiline ait fotoğrafın (dekorda sus işareti yapan hemşire) müvekkilinin bilgisi ve muvafakati olmaksızın kullanıldığının tespit edildiğini, müvekkiline ait fotoğrafın kullanılmasına ilişkin örnek niteliğinde ekte sundukları muvafakat ve dekont örneğinden de anlaşılacağı üzere birkaç saniyelik bir görüntü için müvekkiline 10.000 TL telif ücreti ödendiğini, davaya konu olayda ise skeç en az 15 dakika sürdürdüğünü, müvekkilinin bu haksız fiil nedeniyle maddi ve manevi zarara uğramış bulunduğunu, Yargıtay'ın da fotoğrafın FSEK 86.maddesi hükmü kapsamında korunup korunamayacağı tartışmasına değinmeksizin, uyuşmazlık konusunun fotoğraf olduğu davalarda, FSEK 86.maddesi hükmü ile gerekçelendirilen ve aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararların mevcut olduğunu, kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermiş olması, bu fotoğrafın izinsiz bir şekilde ticari amaçla kullanılmasına da izin verildiği anlamına gelmediğini, kişinin fotoğrafı bu fotoğraf üzerindeki tasarruf hakkını ortadan bizzat internet sitesinde kullanıma kaldırmayacağını, kişinin fotoğrafının, izni olmaksızın mağaza vitrininde ve işletme sahibi kartvizitinde ticari nitelikli kullanımlarının, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarını ihlal ettiğini, fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme veya fotoğrafın kullanılması için ilgili kişiden alınmış bir izin belgesi bulunmadığı sürece, söz konusu fotoğrafın ticari amaçla kullanılması, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu, müvekkilinin fotoğraflarının hastanelerde ve belli mecralarda o günki şartlarda yayınlanması bir anlaşmanın eseri olduğunu ancak bu durum davalı yanın ticari olarak para kazanacağı bir skeçte bu fotoğrafı izinsiz kullanmasını haklı çıkarmayacağını, bu nedenle FSEK ile koruma altına alınan telif haklarına aykırı haksız fiili nedeniyle FSEK ve BK hükümleri gereğince müvekkilinin uğradığı maddi-manevi zararların tazmini sadedinde fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 20.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 03.10.2021 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı müvekkiline verilmesine, ...'un kime ait olduğunu net olarak tesbit edemediğinden husumet açısından bir problem yaşamamak için ... ve ...aleyhine dava açma hakkı saklı tutulmasına, Mahkeme masrafı ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin fotoğraflarının hastanelerde ve belli mecralarda o günkü şartlarda yayınlanmasının bir anlaşmanın eseri olduğunu ancak bu durumun davalı yanın ticari olarak para kazanacağı bir skeçte bu fotoğrafı izinsiz kullanmasını haklı çıkarmayacağını, müvekkilinin fotoğraflarının hastanelerde ve belli mecralarda o günki şartlarda yayınlanması bir anlaşmanın eseri olduğunu, ancak bu durum davalı yanın ticari olarak para kazanacağı bir skeçte bu fotoğrafi izinsiz kullanmasını haklı çıkarmayacağını, fotoğraf üzerinde iki hak sahibi söz konusu olabileceğini, birincisi fotoğrafı çekilen kişinin hakkı olduğunu, kişinin erindeki hakkı kişilik hakkı olduğunu, rızası dışında fotoğraf ya da resim haline getirilen kişi kişilik hakkının korunmasına ilişkin genel hükümlerden yararlanacağını, (tmk.md.24-25 vd.). özetle, fotoğrafı çekilenin hakkı, kişilik hakkı olduğunu, fotoğraf üzerinde hak sahibi olan ikinci kişi fotoğrafı çeken kişi olacağını, fikir ürünü fotoğrafçıya ait olduğunu, bu nedenle, davacı olan fotoğrafı çekilen kişinin görüntü üzerindeki hakkını, bu görüntüyü tesbit eden kişinin fikri çaba üzerindeki hakkını birbiriyle karıştırmamak gerektiğini, fotoğrafın belirtilen çerçevede “estetik değere” haiz bir fotoğrafsa veya 4/S. madde veya 86.madde kapsamında bir fotoğrafsa eser olarak kabul edileceğinden, fotoğrafı çeken eser sahibi sayılacak ve kanunda belirtilen eser sahibi haklarını kullanabilecektir. özetle diğer yönden dahi, fotoğrafın tüm telif hakları fotoğrafı çeken fotoğrafçıya ait olacaktır. fotoğraf, yukarıda belirttiğimiz çerçevede “estetik değere” haiz bir fotoğrafsa veya 4/5. madde veya 86.madde kapsamında bir fotoğrafsa eser olarak kabul edileceğinden, fotoğrafı çeken eser sahibi sayılacak ve kanunda belirtilen eser sahibi haklarını kullanabileceğini, özetle diğer yönden dahi, fotoğrafın tüm telif hakları fotoğrafı çeken fotoğrafçıya ait olacağını davacı bizzat sözleşme ile fotoğraf üzerindeki tüm haklarını o zamanki para ile 500 TL'ye yurtoğlu ilaç firmasına devir ettiğini, kaldı ki hemşirelikle ilgisi olmayan bir profesyonel mankenin, ücret alıp hemşire kıyafeti giyerek fotoğraf çektirmesi ve bunun dağıtılması, ancak bir kuruluştan ücret alıp haklarını devri ettiği taktirde mümkün olacağını, bu nedenle haksız açılan davanın reddi ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVABA CEVAP: Davaya konu ...'un kime ait olduğunu net olarak tesbit edemediklerinden husumet açısından bir problem yaşamamak için ...ve ... aleyhine dava açma haklarını saklı tuttuklarını belirtmiş olduklarını, davalı yana yayıncı kuruluş olduğu için değil ihlale sebebiyet veren yapımın yapımcısı olduğu için dava açtıklarını, diğer yandan Yargıtay’ın da fotoğrafın FSEK 86.maddesi hükmü kapsamında korunup korunamayacağı tartışmasına değinmeksizin, uyuşmazlık konusunun fotoğraf olduğu davalarda, FSEK 86.maddesi hükmü ile gerekçelendirilen ve aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararları mevcut olduğunu, kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermiş olması, bu fotoğrafın izinsiz bir şekilde ticari amaçla kullanılmasına da izin verildiği anlamına gelmediğini, kişinin, fotoğrafı bizzat internet sitesinde kullanması, bu fotoğraf üzerindeki tasarruf hakkını ortadan kaldırmayacağını, kişinin fotoğrafının, izni olmaksızın mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde ticari nitelikli kullanımları, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarını ihlal ettiğini, fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme veya fotoğrafın kullanılması için ilgili kişiden alınmış bir izin belgesi bulunmadığı sürece, söz konusu fotoğrafın ticari amaçla kullanılması, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarına saldırı oluşturulduğunu, müvekkilinin fotoğraflarının hastanelerde ve belli mecralarda o günki şartlarda yayınlanması bir anlaşmanın eseri olduğunu, ancak bu durum davalı yanın ticari olarak para kazanacağı bir skeçte bu fotoğrafı izinsiz kullanmasını haklı çıkarmayacağını, dilekçe ekinde sunulan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında "Olayımızda davacıların da içinde bulunduğu resim poşet içinde satılan dergiler dahil çeşitli basın organlarında, duvar panolarında ticari amaçları gerçekleştirmek için reklam aracı olarak kullanılmıştır. Bu nedenle resmin izinsiz olarak ve ticari amaçlarla yayınlanması kişilik hakkına hukuka aykırı olarak bir saldırı niteliğindedir. Davacıların somut olayın içinde gerçekleşen olgulara göre hukuken korunmaya değer çıkarları vardır." şeklindeki tesbite birebir davaya konu olaya uygulandığında da davalının hukuka aykırı davrandığı açıkça ortada olduğunu belirtmiştir.

İKİNCİ CEVAP: Dava konusu "... kanalında yayınlandığını, müvekkili... A.Ş,...kanalının lisans sahibi olmadığını, bir başka şirket sahibi olduğunu, bu nedenle pasif husumet yokluğundan davanın müvekkili bakımından usulen reddini tekraren talep ettiklerini, 28.04.2022 tarihli cevap dilekçesinde delilleri ile davacı ...'nın hemşire olmayıp profesyonel manken olduğunu ve dava konusu, "..." hemşire fotoğrafını da ajans tarafından, ücretini alarak ... firması için 1970'li yıllarda çektirdiğini beyan ettiklerini, davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde bu hususlara itiraz etmediğini, bu nedenlerle, bir dava söz konusu ise bu ancak fotoğrafın "hak sahibi" ilaç firması tarafından açılabileceğini, kaldı ki, firma zaten bunu her yerde kullanılması için çektirip dağıtması sebebiyle bu tür bir girişimde bulunmayacağı izahtan vareste olduğunu, davacı vekili 09/05/2022 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; "kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermesi" ile "fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme" olması gereği ileri sürülmüştür. Oysa davacı bizzat sözleşme ile fotoğraf üzerindeki tüm haklarını o zamanki para ile 500 TL'ye Yurtoğlu ilaç firmasına devir ettiğini, kaldı ki hemşirelikle ilgisi olmayan bir profesyonel mankenin, ücret alıp hemşire kıyafeti giyerek fotoğraf çektirmesi ve bunun dağıtılması, ancak bir kuruluştan ücret alıp haklarını devri ettiği taktirde mümkün olacağını, aksi durum hayatın olağan akışına aykırı olacağını, ayrıca fotoğraf 40 yılı aşkın süredir ilgili her yerde teşhir edilmekte olduğunu, amacın zaten bu olduğunu, aksi durumda, bir moda kataloğu için ücret alıp fotoğraf çektiren profesyonel her manken, resminin her yayınlandığı TV ve gazeteye dava açabileceğini, bu mantık ile davacının fotoğrafının asılı olduğu her hastaneye dava açabileceğini, diğer yönden fotoğrafın sahibi fotoğrafı çeken fotoğrafçı olduğunu, bu hususun kanuni dayanakları; FSEK madde 2 ve madde 8 e göre olduğunu, diğer yönden dahi fotoğrafın tüm talif hakları fotoğrafı çeken fotoğrafçıya ait olacağını, husumet dava şartı olup, kamu düzenine ilişkin bulunduğundan yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gereken bir husus olacağını, bu nedenle davanın aktif ve pasif husumet yönünden ve esastan reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; davacının görüntüsünü içerir fotoğrafın televizyon programında kullanılması nedeni ile telif hakkı ihlali ve haksız fiil iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Taraflarca ... ve ... kayıt ve belgeleri, komedi türkiye program görüntüleri, davacıya ait görüntüyü içeren fotoğrafa ilişkin delillere ve bilirkişi incelemesine dayanıldığı görülmüştür.

Mahkememizce dosya kapsamına alınan FSEK uzmanı ... ve sinema - TV sektöründe uzman bilirkişi ... marifeti ile hazırlanan 31/07/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacının davaya konu eserin modeli olduğu, fotoğrafi çeken, eseri yaratan kimse olmadığından FSEK 8.maddesi kapsamında eser sahibi olmadığı FSEK 86.maddesine göre davaya konu fotoğrafın kullanımının istisna kapsamında bulunmadığı, davacının bu kullanıma rızası olmadığı, FSEK 86/3 maddesindeki atıf gereğince BK 49. maddesi gereğince maddi tazminat talep edebileceği, haksız fiil şartlarının değerlendirilmesi noktasında takdirin mahkemede olduğu, öte yandan davacı tarafın fotoğrafı, sinema ve medya alanındaki yayımcıları yanıltacak bir düzeyde yaygınlaşmış olduğu, bu alenileşme ve yaygınlaşma nedeniyle söz konusu fotoğraf için davalı tarafın, kaynak ve telif bilgisi aramadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Huzurdaki dava; davacının görüntüsünü içerir fotoğrafın televizyon programında kullanılması nedeni ile telif hakkı ihlali ve haksız fiil iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin olup ...'in kime ait olduğu davanın başında davacı tarafça net olarak tespit edilemediğinden bahisle ... ve ... aleyhine dava açma hakları saklı tutularak yapımın yapımcısı sıfatı ile davalıya husumet yöneltildiği, FSEK ile koruma altına alınan telif haklarına aykırı haksız fiil iddiasına dayalı olarak FSEK ve TBK hükümleri gereğince maddi ve manevi zararların tazmini için fazlaya dair haklar saklı kalmak üzere 20.000-TL maddi ve 20.000-TL manevi tazminatın en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiği, dava konusu fotoğrafın kullanıldığı "...kanalında yayınlandığı, her ne kadar davalı tarafça ... A.Ş'nin ...kanalının lisans sahibi olmadığı gerekçesi ile husumet itirazında bulunulmuş ise de davalı tarafa yayıncı kuruluş olduğu için değil, yapımın yapımcısı sıfatı ile husumet yöneltildiği saptanmakla davalının pasif husumet ehliyetini hâiz olduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda 03/10/2021 günü saat 23.50 sularında ... 'da yayınlanan ''...'' isimli programdaki skeçte davacının görüntüsünü içeren fotoğrafın (Dekorda sus işareti yapan hemşire) kullanıldığı hususu sabit olup uyuşmazlığın davacının FSEK ve TBK hükümleri gereğince maddi ve manevi tazminat istemi yönünden yasal koşulların oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

Dilekçe ekinde sunulan dosyada mübrez ... içeriğindeki röportajında görüldüğü üzere davacının "... firması, hastanelere ‘...’ yaptırmak istiyormuş. Firma beni seçmiş." şeklinde beyanda bulunduğu, ilaç firmasının "sus işareti yapan" dava konusu fotoğrafı sağlık kuruluşlarında kullanılması için çektirdiği hususunda ihtilafın bulunmadığı, ilim ve edebiyat eserlerinin tanımını veren FSEK'in 1/B maddesinde tanımı yapılan; ''Eser: Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri'' ile FSEK'in 2. maddesinde ilim ve edebiyat eserlerini belirten; ''Bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleriyle, her nevi haritalar, planlar, projeler, krokiler, resimler, coğrafya ve topoğrafyaya ait maket ve benzerleri, herçeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projeleri, mimari maketler, endüstri, çevre ve sahne tasarım ve projeleri. '' düzenlemeleri ışığında bakıldığında ''sus işareti yapan hemşire'' fotoğrafının eser sahibi olan fotoğrafçısının bütünlük (kadraj), tonlama, çizgi gibi unsurlar bakımından hususiyetini taşıdığı, ilim ve edebiyat eser kategorisine dâhil olduğu, böylece FSEK kapsamında korunan eseri niteliğini hâiz bir fotoğraf olduğu anlaşılmıştır. Bununla birlikte davacının davaya konu eserin meydana getiren kişi olmadığı, yalnızca eserin modeli olduğu sabit olup FSEK'in 8. maddesi kapsamında eser sahibi olarak kabul edilemeyeceği ve böylece eser sahibine tanınan hakları hâiz olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak FSEK'in D) Resim ve portreler başlıklı 86. maddesi; ''Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arz edilemez. Birinci fıkradaki muvafakatin alınması:

1.Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynayan kimselerin resimleri;

2.Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler;

3.Günlük hadiselere mütaallik resimlerle radyo ve filim haberleri; için şart değildir. (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/145 md.) Birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında Borçlar Kanunu'nun 49 uncu maddesi ile koşulları varsa, Türk Ceza Kanununun 134, 139 ve 140 ıncı maddeleri hükümleri uygulanır. (Değişik dördüncü fıkra: 23/1/2008-5728/145 md.)Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hâllerde de Türk Medenî Kanununun 24 üncü maddesi hükmü saklıdır. '' şeklinde düzenlenmiş olup davacının, bir diğer ifade ile resimde tasvir edilenin, muvafakati olmadan teşhir edilmesi nedeni ile bu maddeye dayalı olarak istemde bulunabileceği saptanmıştır. Uygulanacak atıf maddesi dava tarihi itibari ile yürürlükte olmayan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 49. maddesine yapılmış olup işbu maddede şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişinin, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar paranın ödenmesini dava edebileceği düzenlenmiştir. Anılı maddenin karşılığı ise dava tarihi itibari ile yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesinde düzenlenmiş olup kişilik hakkının zedelenmesinden zarar görenin, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebileceği ifade edilmiştir.

Dolayısıyla her ne kadar bilirkişi raporunda davacının maddi tazminat talep edebileceği görüşü belirtilmiş ise de anılı atıf kapsamında davacının yalnızca kişilik hakkının zedelenmesi halinde manevi zarara uğramış ise manevi tazminat talep edebileceği anlaşılmıştır. Bu nedenle de yürürlükten kalkan BK'nın 49. maddesinin, yürürlükte olan TBK'daki karşılığı 58. maddede düzenlenmiş iken bilirkişi raporunda TBK'nın 49. maddesine dayalı olarak maddi tazminatın talep edilebileceğine yönelik yapılan tespitlere itibar edilmesi mümkün olmamıştır. Kabul edilen ve saptanan hukuksal olgu gereğince somut olayda davacının kişilik hakkının zedelenip zedelenmediği, manevi zarara uğrayıp uğramadığı hususlarında değerlendirme yapılması gerekmiştir. Programdaki skeçte duvar dekorunda kullanılan davacının tasvir edildiği ..." hemşire fotoğrafının 1970'li yıllardan beri pek çok hastane vb. sağlık kuruluşunda yer alarak yaygın olarak bilinen ve birçok sinema eserinde kullanılarak hastane ortamı ve hemşirelik mesleği ile özdeşleşen bir resim olduğu hususu herkesçe bilinen vakıa niteliğindedir. Nitekim HMK'nın 187. maddesinde belirtildiği üzere herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmayacak ve ispatın konusunu teşkil etmeyecektir. Davacının tasvir edildiği resmin alenileşme ile birlikte yaygın bir kullanıma kavuştuğu hususunda herkesçe bilinen işbu vakıanın ispatı için delil gösterilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu hâli ile dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde; davalının hukuka aykırı, kusurlu bir eylemi bulunmadığı gibi davacının kişilik hakkının zedelendiğini ve manevi zarara uğradığı gösterir herhangi bir delilin bulunmadığı da anlaşılmıştır. Bu gerekçeler ışığında; davacının FSEK 86. maddesinin atfı kapsamında TBK'nın 58. maddesine dayalı manevi tazminat istemi yönünden yasal koşulların oluşmadığı sonucuna varılmakla; sübut bulmayan davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

1.Davanın REDDİNE,

2.Alınması gereken 269,85 TL ilam harcından peşin alınan 683,10 TL harcın mahsubu ile artan 413,25 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 25.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5.Davacı tarafça yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Dâir; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.14/12/2023