Tespiti, Men ve Ref'i ile Maddi ve Manevi Tazminat

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hükümsüzlüğü, Markadan Doğan Haklara Tecavüzün Tespiti, Men ve Ref'i ile Maddi ve Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkiline ait "..." adlı markanın 05, 29, 30, 43.sınıfta olup, bu markanın ilk olarak 05/03/2004 tarihinde tescilinin yapıldığını, buna ek olarak müvekkilinin kurum nezdinde "...." ibareli birçok tescilli markası bulunduğunu, müvekkilinin tescilli markasını, kendisine ait iş yerinde işletme adı olarak "..." şeklinde uzun yıllardır kullandığını, davalı adına 21/11/2018 tescil tarihli, .... başvuru/tescil numaralı "...." adlı markasının bulunduğunu, davalıya ait tescilli markanın müvekkilinin daha önceki tarihte kullanımı olup, koruma altına alınmış "..." markasıyla iltibas yarattığını, davalının "..." ibaresini, ekli/eksiz işyeri isminde, internet ortamında, iş yeri tabelasında, marka, hizmet, anahtar sözcük olarak kullanılmasının müvekkiline zarar verdiğini, yerli/yabancı müşteriler nezdinde karışıklığa neden olduğunu, davalının haksız eyleminden ısrarının, gerçek hak sahibi olan davacıya zarar verdiğini ve her gün maddi ve manevi zararı artarak devam ettiğini, 21/11/2018 tescil tarihli, ... başvuru/tescil numaralı "..." markasının hükümsüzlüğüne ve karar kesinleştiğinde sicilden terkinine karar verilmesi, davalının, davacı markasına yönelik haksız eyleminden dolayı tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması ve kaldırılmasına, davalı firmanın markaya vaki tecavüzü nedeniyle; tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması ve kaldırılmasına yönelik karar ile birlikte; her türlü yayın, tanıtım malzemesi, mal, ürün, ambalaj, tabela, afiş, brosür, reklam, ilan ve internet üzerinden tanıtım kullanımlarının önlenmesine, durdurulmasına, toplanmasına ve imhasına, davalı firmanın işletmesine asmış olduğu tabelalarının sökülmesine, maddi tazminat/yoksun kalınan kazancın, yasanın 151/2-b maddesi uyarınca hesaplanarak maddi tazminat talaplerinin kabulüne karar verilmesine bu kapsamda belirsiz alacak davası kapsamında talep arttırım haklarını saklı tutarak şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminata, 10.000,00 TL manevi tazminata, maddi ve manevi tazminat taleplerini dava tarihinden itibaren ticari faiz yürütülmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı tarafça, davalı müvekkili aleyhine haksız ve mesnetsiz olarak açılan, hukuki dayanaktan yoksun işbu davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede ikame edildiğini, dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddi gerektiğini, davalı müvekkili tarafından 2017 yılında marka tescili başvurusu yapılarak 2018 yılında tescil edilen markaya istinaden, davacı tarafça 5 sene sonra 2022 yılında dava açılmasının hakkın kötüye kullanımını teşkil ettiğini, TMK md.2'de düzenlenen dürüstlük kuralına dolayısıyla hakkaniyet ilkesine de aykırı olduğunu, davacının sessiz kalma nedeniyle hakkaybına uğradığını, dava konusu markayı halihazırda kullanmayan iyiniyetli müvekkiline karşı ikame edilen işbu davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafça davalı müvekkili şirket aleyhine açılan işbu haksız ve mesnetsiz davanın, kötüniyetle ve müvekkilinden haksız kazanç sağlamak amacıyla ikame edildiğinin görüleceğini, işbu davaya konu edilen müvekkilinin markasını hiçbir şekilde bugüne kadar müvekkili tarafından halihazırda kullanılmadığını, davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla bu aşamada marka ve logo karşılaştırması yapıldığında, davacı tarafça dosyaya sunulan ve davalıya ait olan "...." marka tescil belgesindeki logonun yalnızca "..." figüründen ve altında büyük harflerle "..." yazısından ibaret olduğunu, müvekkili şirkete ait tescil belgesi ve davacıya ait tescil belgesi karşılaştırıldığında logolar arasında hiçbir benzerlik bulunmadığının açıkça görüldüğünü, üç tarafı denizlerle çevrili ülkemizin tüm kıyı şeridi boyunca yer alan "..."nin marka olarak tek başına davacının kullanımına sunulmasının kabul edilebilir hiçbir yanı bulunmadığını, davacının tanınırlığını ispat etmek gayesiyle dilekçesinde paylaştığı internet adreslerine bakıldığında davacının faaliyet ve hizmetinin özellikle "..." markası çevresinde temellendirildiğinin görüldüğünü, davacının kendi adına tescilini sağladığı "..." ibaresini haiz diğer markalar üzerine herhangi bir faaliyet ve hizmette bulunmadığının görüldüğünü, bu kapsamda, davacının "..." markasını ve "..." adı geçen neredeyse her türle restoran, cafe, balıkçılık hizmetini kendi adına tescil etmesinin açıkça yasaya ve usule aykırı olduğunu, "..." markasıyla müvekkilinin hiçbir ilgi ve alakasının bulunmadığını, bir markanın başka bir marka ile ortak unsurlar içermesinin o markanın hükümsüz sayılması için tek başına yeterli sebep olmadığını, benzerliğin tüketici (ya da hizmet/mal sınıfına göre sektördeki bilinçli kullanıcı grubu) üzerinde karıştırılma ihtimaline neden olup olmayacağı olduğunu, benzer kelime ya da kelime grupları kullanılarak oluşturulan markaların tüketiciler tarafından birbirinden ayırt edilmesinin mümkün olup olmayacağı olduğunu, alıcıların markaya ilk baktığı zaman dikkatlerini çeken, dolayısıyla algıladıkları ilk şeyin markanın alıcının hafızasında bıraktığı genel intibaı olduğunu, açıklanan nedenlerle, davacı tarafça davalı müvekkili aleyhine ikame edilen iş haksız ve mesnetsiz davanın öncelikle usulden, mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Türk Patent Kurumu'ndan davacıya ait ..,..,..,..,..,... ve ... ve davalıya ait ...tescil nolu markaların sicil kayıtları celp edilmiştir.

Davalının ticari defterleri üzerinde davacının kullanmış olduğu seçimlik hak olan SMK 151/2-b maddesi kapsamında mahkememizce hesap uzmanı bilirkişi vasıtasıyla davacı defterleri ile yapılacak incelemeye esas olmak üzere inceleme yaptırılarak rapor tanzimi için İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış, ...talimat sayılı dosya üzerinde alınan bilirkişi raporunda; "davalı ... Şirketi -Datça şubesinin çık kaldığı tarih aralığında 2017 ve 2018 yılı alışlara ait matrahı 83.794,17 TL KDV'si 7.179,54 TL toplam KDV dahil 90.973,71 TL olduğu, satışları matrah 69.944,45 TL, KDV'si 5.920,49 TL toplamda KDV dahil 68.705,98 TL olduğu, davalının kazancına göre dava konusundaki tespitin mahkemeye ait olduğu, davalının daha önceden marka konusunda talebinin reddedildiği" hususlarını tespit ve rapor etmiştir.

Davalı tanıkları talimat mahkemesince dinlenilmiş, tanık ... alınan beyanında, 2018 yılından beri davalı şirkette bilgi işlem görevlisi olarak çalıştığını, perde ve perçin imalatı üzerine çalışan bir firma olduğunu, bahsedilen markalarla ilgili herhangi bir görgüsü ve bilgisi olmadığını, markaların çalıştığı şirket tarafından kullanıldığını hiç görmediğini, kendi çalıştığı davalı şirketin perde imalatıyla ile ilgili çalıştığını beyan etmiştir.

Tanık ... alınan beyanında, davalı şirkette müdür olarak çalıştığını, şirketin perçin ve perde imalatı yaptığını, çalıştığı davalı şirketin, 2017 yılında "..." şeklinde bir marka tescili yaptırdığını, davacı şirketin ise bildiği kadarıyla 2021 yılında içinde iskele kelimesi geçen çeşitli markaları tescil ettirdiğini ve çalıştığı şirkete de bu davayı açtığını, .... şeklindeki çalıştığı şirkete ait marka ile ilgili herhangi bir kullanım olmadığını, çalıştığı şirketin bu isim ve marka adı altında herhangi bir kafe ve restoran işletmediğini, çalıştığı şirketin perde imalatı işiyle uğraştığını beyan etmiştir.

Dosya, bir marka vekili ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi ile; davalıya ait .... tescil numaralı markanın hükümsüzlük koşullarının oluşup oluşmadığı, davalının fiili markasal kullanımlarının davacıya ait markalardan doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı , davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığı hususlarında rapor tanzimi için bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi 28/04/2023 havale tarihli raporunda; " HÜKÜMSÜZLÜK AÇISINDAN Karıştırılma ihtimali ve buna bağlı olarak gerçekleşecek hükümsüzlüğün varlığı için kural olarak hem işaret benzerliği hem de sınıfsal benzerlik gerektiğinden, belirtilen nedenlerle SMK m.6/1 anlamında hükümsüzlük şartlarının mevcut olmadığı, TECAVÜZ AÇISINDAN Markalar arasında iltibasın söz konusu olmadığı ve bağlantılı olarak davalı kullanımının, SMK'nın 7 ve 29. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturmayacağı ve tazminat koşullarının mevcut olmayacağı, HAKSIZ REKABET AÇISINDAN davalının, davacının markası ile karıştırılmaya yol açacak bir kullanım sergilediği tespit olup, bu sebeple, yukarıdaki tespitler ışığında, TTK m. 55/1-a-4 kapsamında haksız rekabete ilişkin şartların mevcut olmadığı, sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin şartların mevcut olmadığı" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.

Davacı vekili 06/05/2023 tarihli dilekçesi ile, talimat bilirkişisinin görev tanımı dışına çıkarak, görevlendirme dahilinde olmayan hususlarda değerlendirmede bulunarak rapor tanzim ettiğini, bilirkişi raporunda uzmanlık olmadığı halde, hükümsüzlük koşullarının oluşup oluşmadığı, markasal kullanımlarının tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğranılmadığı konularında yapmış olduğu görüş ve değerlendirmelerin, bilirkişinin bu alanda uzman olmaması ve de görevlendirme dışında kalması sebebiyle göz önünde bulundurulmamasını, hatta bilirkişiye dosya ve raporun iadesi ile raporun sadece görevlendirilen konularla sınırlı olarak yeniden kaleme alınmasını, yapılan tazminat hesaplaması yönünden, bilirkişinin davalı taraf defterlerini incelemek suretiyle raporda yazılı bulunan rakamlara erişmiş bulunduğunu, incelemenin teknik boyutu nedeniyle ulaşılan rakamlara yönelik karşı bir beyanları bulunmadığını beyan etmiştir.

Davalı vekili 08/05/2023 tarihli dilekçesi ile, hesap uzmanı bilirkişi tarafından HMK düzenlemesine aykırı biçimde mahkemece kendisine yapılan görevlendirmenin dışına çıkıldığını, uzmanlığını aşan inceleme, tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğunu ve hakim tarafından yapılması gereken hukuki niteleme ve değerlendirmeler yapılmış olup 18/04/2023 tarihli bilirkişi raporunun kabulünün ve hükme esas alınabilmesinin mümkün olmadığını, davalı müvekkili şirkete ait 2017, 2018, 2019, 2020 ve 2021 yıllarına ait ticari defterlerin ibraz edildiği, 2022 yılına ait ticari defterlerin ibraz edilemediği ifade edilmişse de bu hususta ilgili rapora itiraz ettiklerini, 2022 yılına ait ticari defterlerin 2023 yılının ilk yarısının sonunda kapanış tasdiki yapılacağından inceleme tarihinde müvekkili uhdesinde bulunmadığından bilirkişi incelemesine -müvekkilinin elinde olmayan sebeplerle ve müvekkilinin kusuru bulunmaksızın- sunulamadığını, Temmuz ayı itibariyle bilirkişi incelemesine sunulabileceğini, 2019 öncesine ilişkin olarak davacının "..." ve "..." markalarının tescil tarihinin 2021 olduğunu, davacının bu tarihe ilişkin olarak yapılan tespite dayanarak herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, davacının o tarihte ilgili markalar hakkında hak sahibi olmadığını, davacının müvekkilinden önce tescilini yaptırdığı tek markanın ... numaralı "..." markası olduğunu, ayrıca davacıya ait markaların "..." figürü" olan asli unsurla birlikte kullanılarak bütünsel ve farklı bir marka haline geldiğini ve iltibas yaratmayacağının da açık olduğunu, bilirkişi raporunda internet adres uzantıları verilen görüntülerin müvekkili firmaya ait olduğuna dair herhangi bir delil veya tespitin dosya nezdinde bulunmadığını, davacı tarafça da buna ilişkin herhangi bir iddia veya delilin de dosyaya sunulmadığını,

27/04/2023 tarihli bilirkişi raporu ile iddialarının desteklendiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 29/05/2023 tarihli dilekçesi ile, bilirkişinin hazırlamış olduğu raporda, davacıya ait "..." ibaresi ile davalıya ait markadaki "..." ibaresinin ortak olduğunun tespit edildiğini, bilirkişinin davacı markalarından "..." ile davalı markasını karşılaştırmaktan kaçındığını, davacının tescilli markalarından olan ... markası ile davalı markasının salt bu düzlemde karşılaştırılmasının da taraflarınca uygun görülmediğini, davacının iştigal sahası ile davalının iştigal sahasının bir ve aynı olduğunu, "...", "..." markalarının tek başına müvekkili adına tescilli olduğunu, bu markanın her halde kanunen korunması gerektiğini, davacı markaları ile dava konusu davalı markasının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduklarını, aynı/aynı tür/benzer malları/hizmetleri kapsadıklarını, bu nedenle markalar arasında ilişkilendirilme dahil karıştırılma ihtimalinin bulunduğunun açık ve net olduğunu, bu durumun göz ardı edilerek hazırlanan rapora itiraz ettiklerini, bilirkişi raporunun sadece marka patent vekili olan tek bir bilirkişi tarafından hazırlanmış olduğunu, denetime elverişli bir rapor olmadığını, bu sebeple yeni bir bilirkişi raporunun heyetçe alınmasını, heyet içerisinde de iki marka bir sektör uzmanı olmasını talep etmiştir.

Dava, davalıya ait markanın hükümsüzlüğü ile davalının, davacıya ait markadan doğan haklara tecavüzün tespiti, men ve ref'i ile maddi ve manevi tazminat talebine yöneliktir. SMK'nun 25.md'si hükümsüzlük hallerini düzenlemektedir. Buna göre 5.md'deki mutlak red; ve 6.md'deki nisbi red sebepleri hükümsüzlük sebebidir.

SMK'nun 6/1 md'sine göre, tescil başvurusu yapılan bir markanın tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. Bu durum SMK 7/2-b'ye göre marka hakkına tecavüzdür.

Karıştırılma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyor ise doğrudan karıştırma ihtimali; eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırd ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırma ihtimalinden söz edilecektir. Davacının davaya dayanak markaları "...", "...", "...", "...", ...", ...", ..." ve "...." kelime unsurları ile her birinde aynı şekil ve kombinasyon ile yerleştirilmiş, "..." şeklinden ibarettir. Davalının ... tescil numaralı markası ise "...." şeklindedir.

Benzerlik değerlendirmesinde markalar fonetik, görsel, anlamsal ve sınıfsal olarak kıyaslanarak incelenmelidir. Ancak "iki işaret arasındaki benzerliğin değerlendirmesi bir işaretin unsurlarını tek tek diğer işaretin unsurları ile karşılaştırarak değil, bir bütün olarak yapılmalıdır. Bu bakımdan, karşılaştırılan markalarda ortak unsurların bulunması her halükarda karıştırma yaratacak bir benzerliğin olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Zira karıştırma ihtimalinin saptanmasında nazara alınacak olan, ortalama tüketicinin markayı bir bütün olarak algılamasıdır. Bu bakımdan markalar arasında yapılacak olan benzerlik incelemesi, her iki markanın ortalama seviyedeki tüketici üzerinde bıraktığı genel intibaya göre, ayırd edici ve baskın unsurlar da dahil tüm faktörler gözetilerek "global" bir değerlendirme yapılmasını gerekli kılmaktadır." (Yasaman, Ayoğlu, Bilgin, Kartal, Yüksel, Yasaman, Sınai Mülkiyet Kanunu Şerhi C.II. s.935)

Davacının davaya dayanak markaları hareket halinde balık figürü ile "..." unsurlarından oluşmaktadır. Davalı markasında ise sol tarafta büyük konumlanmış "..." harfleri ile markanın sağ yanında .... çekirdeklerinin üstünde ... yukarıdan görünümü ve ... içinde "..." kelime unsurları bulunmaktadır. Taraf markalarının renk ve şekil ve yazı stili unsurları farklı olduğu gibi davalı markasında, davacı markası ile ayniyet oluşturan "..." kelimesi diğer unsurlara göre küçük ve geri planda kalmaktadır. Bütün bunların yanında "..." kelimesinin 43.sınıftaki "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" bakımından ayırdediciliği düşüktür. Bu durumda münhasıran markalar arasında tek kelime benzerliğinin doğrudan ve tartışmasız markalar arası benzerlik sonucunu doğurmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' de benzer durumlarda aynı hususlara işaret etmiştir: Buna göre "Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 30/11/2015 tarih ve ... Es., ... Karar sayılı kararında "(....) markasının "..." ortak unsurlu "..." ve "...." markaları ile markalar arasında "..." sözcüğünden doğan kısmi bir benzerlik olmasına rağmen, içerdikleri diğer yazım biçimleri, şekiller, renkler ve sözcükler itibariyle bıraktıkları genel izlenim olarak anlamsal, görsel ve sesçil olarak birbirlerinden farklı oldukları gerekçesiyle YİDK kararının iptaline karar veren mahkeme kararını onamıştır." (Yasaman, Ayoğlu, Bilgin, Kartal, Yüksel, Yasaman, Sınai Mülkiyet Kanunu Şerhi C.II. s.935) Tüm bu nedenlerle hükümsüzlük ve tecavüz için gerekli benzerlik ve karıştırma ihtimalinin somut olayda gerçekleşmediği gerekçesiyle davacının tüm talepleri yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1.Davacının davasının REDDİNE,

2.Peşin alınan 187,86 TL harçtan, alınması gereken 179,90 TL harcın mahsubu ile arta kalan 7,96 TL harcın, karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,

3.Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen tecavüzün tespiti davası yönünden 15.000,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4.Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen hükümsüzlük talebi yönünden 15.000,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5.Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesine göre reddedilen maddi tazminat talebi yönünden 1.000,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen manevi tazminat talebi yönünden 10.000,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7.Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8.Davalı tarafça yapılan 350,00 TL yargılama giderinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9.Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliyesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.23/06/2023 Katip ... ¸ Hakim ... ¸