karar İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının ... ve ...'de yayınlanan '...' İsimli programın yapımcısı olduğunu, bu programlarda 05 Kasım 2012 tarihinde söz ve müziği davacıya ait olan "...', 12 Kasım 2013 tarihinde söz ve müziği davacıya ait olan '...', 21 Ekim 2013 tarihinde sözleri davacıya, bestesi davacı ve ...'na alt olan '...' ile 03 Kasım 2014 tarihinde söz ve müziği davacıya alt olan '...' adlı eserlerinin çeşitli yarışmacılar tarafından icra edildiğini, aynı zamanda davalının internet isitesi olan ... sitesinde de umuma iletimin mevcut olduğunu, davacıya ait eserlerin orkestra tarafından çalınarak yarışmacaların icrası bakımından davacıdan İzin alınmadığını, FSEK 68. uyarınca şimdilik 6000 TL maddi , 10.000 TL manevi zararın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı 22.6.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 54.000 TL ye yükselttiğini bildirmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Yayın zamanlarına bağlı olarak zamanaşımı itiraz haklarını saklı tuttuklarını, ... İle ... televizyon yayınlarında kullanılan eserlerin umuma iletimden kaynaklanan telif bedellerinin, yayını yapan kuruluşlara meslek birlikleri arasında yapılan sözleşmelerle meslek birliklerine ödendiğini, eserin işlenmediğini, sadece umuma iletildiğini, talep edilen tazminatın dayanağı bulunmadığını ve fahiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkememizce verilen önceki karar İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 30/06/2022 tarih, 2020/1099 Esas ve 2022/1140 karar sayılı ilamıyla kaldırılmıştır.

Mahkememizce yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve bilirkişiler raporlarında; 27.02.2023 tarihli bilirkişi raporunda; RTÜK tarafından gönderilen CD içeriğinde bulunan video kayıtları incelendiğinde “...” isimli eserin “...” İsimli ... sitesinden yayınlanan aynı kişi tarafından seslendirildiği, eserin “03 Kasım 2014” tarihinde yayınlandığı, ilgili eserin davalıya ait “...” isimli kanal üzerinden yayınlandığı, davacının sunmuş olduğu CD içeriğinde, İncelenen kayıtlarda ... adlı şarkının 2 defa yayın kaydının olduğu, ... adlı şarkının 1 defa yayın kaydının olduğu, Davacının dava dilekçesinde sunmuş olduğu 4 adet internet sitesi incelemesinde ise; ... kullanılarak; ... ... ... .. adresleri sorgulanmış ve yapılan sorgulamada davaya konu yayınların 2012, 2013 ve 2014 tarihindeki yayın arşivlerine ulaşılmış olduğu, Davalının internet sitesinde ... adlı şarkının 3 defa, ... adlı şarkının 1 defa yayınlandığının tespit edildiği, davacının eser sahibi olduğunu, davalının eser sahibinden yayın izni aldığına dair bir belge sunamadığını, davalı taraf müzik eserleri üzerinden ücretli seyircinin katıldığı ortamlarda, reklamdan kazanç sağladığı TV ortamında ve bu kayda alına programların internet mecrasındaki yayınlar ve bu yayınlardan sağlanan reklam gelirleri de dahil olmak üzere profesyonel olarak bu işi yapan bir yapım firması olduğunu, kazançları ve verdiği vergiler yasal ortamda kayıt altında olduğu, Davacının eserlerinin izinsiz olarak yayınlandığını, davacının eseri geri dönülmez şekilde başkasının ismi ile lanse edilmiş ve internet ortamında öylece kalmıştır ki bu da manevi hak tazminatını gerektirdiğini, ... isimli eser ... isimli eserin her biri için ayrı ayrı olmak üzere söz için rayiç bedel 30.000 TL, beste için rayiç bedel 30.000 TL olarak belirlenmesi gerektiğini, davacının maddi ve manevi haklarının ihlal edildiğini, Fsek yönünden yapılan incelemede ise; Tespit edilen yıllarda TV yayınlarındaki ... isimli eserin 2 defa yayınlandığı tespit edildiğinden ve yine sektör bilirkişisinin mesleki tecrübesine göre belirlemiş olduğu eserin sözü için 30.000-TL bestesi için 30.000-TL rayiç bedel göz önüne alındığında, 2 x (30.000-30.000-TL ) - 120.000-TL rayiç bedelin belirlendiğini, eserin İnternet Yayınları için 3 defa yayınlandığı tespit edildiğinden 3x(30.000+30.000)=240.000-TL rayiç bedelin belirlenebileceğini, ... isimli eserin söz yazarının davacı ve ... ile birlikte davacının eserin bestecisi olduğu tespit edildiğinden, davacının beste üzerindeki payının 9650 olduğu Mahkemenizce kabul edilmesi halinde, tespit edilen yıllarda TV yayınlarındaki ... isimli eserin 1 defa yayınlandığı tespit edildiğinden 1x (30.000+415.000) = 45.000-TL rayiç bedelin, eserin İnternet yayınları için 1 defa yayınlandığı tespit edildiğinden 1x (30.000+15.000)=45.000-TL rayiç bedelin belirlenebileceğinin tespit edildiğini AYM kararı gereğince 3 kata kadar bedelin mahkemenin takdir yetkisinde olduğunu bildirmişlerdir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

Dava konusu uyuşmalık; Dava konusu; Davalının ... ve .../de yayınlanan '...' İsimli programın yapımcısı olduğu, bu programlarda 05 Kasım 2012 tarihinde söz ve müziği davacıya ait olan '...', 12 Kasım 2013 tarihinde söz ve müziği davacıya ait olan '...', 21 Ekim 2013 tarihinde sözleri davacıya, bestesi davacı ve ...'na alt olan '... ile 03 Kasım 2014 tarihinde söz ve müziği davacıya alt olan ...' adlı eserlerinin çeşitli yarışmacılar tarafından icra edildi aynı zamanda davalının internet sitesi olan ... sitesinde de umuma iletildiği ancak davacıdan izin alınmadığı iddidasıyla FSEK 68. uyarınca şimdilik 6000 TL maddi ,( ıslah ile 54.000 TL maddi) 10.000 TL manevi zararın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde mahkememizce kaldırma ilamı öncesi verilen karar BAM ilamı ile kaldırılmış, BAM ilamında"

Davacı vekilinin istinaf talebi yönünden;

Davacının, dava konusu eserlerden " ..." adlı eserin bestecisi ve söz yazarı, "...?" adlı eserin söz yazarı ve ... ile birlikte bestecisi olduğu, davada da "...?" adlı eserin söz yazarı ve ... ile birlikte bestecisi olduğu iddiasına dayanarak mali hak talebinde bulunduğu sunulu belgeler ve dava dilekçesinden tespit edilmiştir.

FSEK 9. maddeye göre; "Birden fazla kimsenin birlikte vücuda getirdikleri eserin, kısımlara ayrılması mümkünse, bunlardan her biri vücuda getirdikleri kısmın sahibi sayılır." FSEK 10.maddesinde "Birden fazla kimsenin iştirakile vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, eserin sahibi onu vücuda getirenlerin bütünüdür. Birliğe adi şirket hükümleri uygulanır." düzenlemeleri uyarınca, bestenin davacı ve dava dışı ... ile birlikte yapılmış olması karşısında, birlikte yapılan bestede taraf paylarının ayrılması mümkün ise, davacı payı nazara alınarak rayiç telif ücreti belirlenmesi, ayrılması mümkün değil ise, tarafların sıfat ehliyeti re'sen araştırılması gerektiğinden ve adi ortaklıkta ortakların tek başına dava açması mümkün olmadığından, davacının besteden dolayı tek başına mali hak talep edemeyeceği nazara alınarak, davacı tarafa bu konuda beyanda bulunma ve diğer bestekar tarafından dava açıldığı taktirde birleştirilerek birlikte görülüp karara bağlanması, aksi taktirde taktirde besteye ilişkin talep yönünden sıfat eksikliği sebebiyle talebin reddi gerektiğinin düşünülmemesi usule aykırıdır.

Bilirkişiler tarafından, besteci ve söz yazarı olması sebebiyle ... adlı eser için 1.500,00 TL, ...? adlı eser için sadece söz yazarı olduğundan bahisle 750,00 TL telif bedeli belirlenmiş olup, davacının ...? adlı eserin ... ile birlikte bestecisi olduğu hususunun değerlendirilmediği tespit edildiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Bilirkişiler tarafından, 13/07/2017 tarihli ve mahkemece hükme esas alınan raporda; "Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD'nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda, dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3'nün gerçekleştiği tespit edilmiştir" ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3'nün tespit edildiği belirtilmiş, ek raporda ise; 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapılarak, hükme esas alınacak kullanım sayısı mahkemenin takdirine bırakılmış, internette kullanımın tespit edilmekle birlikte kullanım sayısı belirtilmemiştir.

HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmadığı halde, gerekçeli kararda 4 kullanım esas alınarak maddi tazminata hükmedilmiştir.

Bilirkişi raporundaki 3 kez kullanıma ilişkin somut tespitten ayrılmayı ve 4 kullanımın esas alınmasını gerektiren gerekçenin açıklanmaması usule aykırı olduğu gibi, internet kullanım sayısını içermeyen, davacı tarafın ...? adlı eseri için sadece söz yazarı olduğundan bahisle belirlenen 750,00 TL telif bedelini esas alan rapora dayanılarak karar verilmesi dosya kapsamına uygun olmadığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı vekilinin istinaf talebi yönünden;

1.... tarafından gönderilen ... tarihli ...sayılı yazı cevabında; ... ve ... isimli televizyon kanalları ile 2012-2104 yıllarına ilişkin umuma iletim kaynaklı sözleşmeler olduğu ve davalı ...'ın meslek birliği repertuvarında bulunan eserlerin umuma iletimi için bu kanallara izin verildiği, telif hakkının da ödendiği, ancak verilen iznin sadece "umuma iletim hakkı" olduğu, 5846 Sayılı Yasa'dan doğan diğer mali hakları içermediği belirtilmiştir.

Yargıtay HGK'nun 14/02/018 tarihli 2017/11-65 esas ve 2018/205 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; Eser sahibinin mali hakları sınırlı sayı ile belirlenmiştir ve mali haklar eserden, ekonomik olarak yaralanma ve bunun şeklini tayin etme olanağını münhasıran eserin sahibine tanır ve ona eserden üçüncü kişilerin bu tarzda yararlanmalarına engel olma yetkilerini verir. Bu kapsamda eser sahibinin mali hakları, işleme hakkı (m. 21); çoğaltma hakkı (m. 22), yayma hakkı (m. 23), temsil hakkı (m. 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (m. 25), pay ve takip hakkından (m.

45.ibarettir.

Davaya konu eserlerin kullanıldığı programın seyircilerinde olduğu ortamda çekilerek, icraların canlı olarak kaydedilerek canlı veya banttan yayınlandığı, ayrıca davalının web sitesinde de gösterime açık bulundurulduğu saptanmıştır. Programın seyircinin olduğu ortamda çekimin gerçekleştirilmesi, bir görüntü altına döşenmek suretiyle kullanılmadığından, bizzat yarışmacı tarafından bir başka esere dönüştürülecek şekilde kullanılmadığından, işleme olmadığı, temsil hakkı kapsamında kaldığından (Yargıtay 11. H.D. e. 2014/18041 k. 2015/13001 3.12.2015 tarihli kararı) ve temsil hakkı; davalı ile ... arasındaki sözleşme kapsamında kalmadığından, davacının davacının temsil mali hakkı ihlal edildiği gibi, ... tarafından umuma iletim hakkı, ... ve ... televizyon kanallarına ilişkin olarak verilmesine rağmen, eserin davalıya ait internet sitesinde kullanıldığı tespit edildiğinden ve bu konuda davacıdan izin alındığı iddia ve ispat edilmediğinden, davalının internet sitesindeki yayın yönünden umuma iletim mali hakkının ihlal edildiği sabittir.

Davalı vekilinin ... ile yapılan sözleşme uyarınca müvekkilinin umuma iletim yönünden mali hak sahibi olduğu, tazminat tahsilinin hatalı olduğuna ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalının internet sitesinde kullanımı televizyon yayını niteliğinde değil ise de; çekim yapılan program ile temsil hakkı da ihlal edilip, ... ve ...'de yayınlandığından, televizyon yayını esas alınarak tazminat belirlenmesinde usule aykırılık bulunmadığından bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.

2.Yargıtay 11. HD'nin istikrar arz eden kararlarında ve 10/06/2019 tarihli 2018/2580 esas ve 2019/4210 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; dava, davacı meslek birliklerine yetki belgesi vererek üye olan icracı sanatçıların icralarının müzik eserlerinde beste sahibi ve söz yazarları ile müzik eseri yapımcılarının, yapımlarının izinsiz ve mali hak bedeli ödemeksizin kullanımından dolayı 5846 sayılı FSEK'nun 68. maddesi kapsamında davalıdan tahsili istemine ilişkin telif bedelinden doğan zararın hesabı yapılırken, bu hususta öncelikle varsa emsal sözleşmeler kullanılarak rayiç bedelin belirlenmesi, emsal sözleşme bulunmaması halinde, yine tarifelerden bağımsız olarak, dinleti yapılan umuma açık mahallin niteliği, dinleti olasılık ve sıklığı ile dinleti amacı da gözetilerek alanında uzman bilirkişilerin görüşleri dikkate alınarak gerektiğinde TBK'nın 50. maddesi de dikkate alınarak hakkaniyete uygun ve makul bir farazi sözleşme bedeli belirlenerek yapılması gerekmektedir.

Görülmekte olan davada taraflarca emsal sözleşme sunulmadığından, bilirkişiler; "rayiç belirlenmesinde müzik sektöründe bir şarkı sözü veya bestenin fiyatının ne olacağı konusunda kesin bir kriter olmadığı, pek çok somut ve soyut değişkeni olan bir konu olduğu, fakat söz konusu fiyata etki eden bir takım belli başlı unsurları maddeler halinde sıraladıktan sonra, huzurdaki davada ise; söz konusu TV programlarının izlenirliği ve yapmış olduğu reytingin kullanılan yahut kullanılacak bir eserin fiyatı konusunda en belirleyici etkenlerden biri olduğu, besteci ve söz yazarlarının bağlı bulundukları meslek birliklerinden, gerek mekanik satışlardan hak edilmiş ödemelerin ve gerekse senede birkaç kez almakta oldukları temsili alan ödemelerinin son derece cüzi oluşu karşısında ön anlaşma tabir edilen ve şarkılarının kullanımı için talep ettikleri ücreti yüksek tutuyor oluşlarının da rayiç bedeli etkilediği, sözünü ettikleri tüm parametreler ve meslek birliklerinin, sektörün pek çok duayen isminin görüşü alınarak, kendi mesleki tecrübe, bilgi ve sezgilerini ekleyerek vardıkları kanaate göre rayiç değer belirlediklerinden, rapor denetime açık olduğundan, her dosyanın raporu kendi içindeki delillere göre düzenlendiğinden, birebir aynı olaya ilişkin olmadığı sürece bir başka dosya raporu emsal alınmayacağından, rayicin fahiş olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

3.Mahkemece gerekçeli kararın 4. sayfasında; "ikinci heyetin kök ve ek raporların Eser İcra Yapım ve Yayınların Kullanılması ve Kamuya İletilmesine İlişkin Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te yer verilen düzenlemeler kapsamına göre ayrıntılı olarak düzenlendiği anlaşıldığından,....denetime uygun rapor kapsamına göre rapor hükme dayanak yapılmıştır.... davacının “Gidecek Yerimmi Var” adlı eserinin yayınlanması sırasında eser sahibi ismi EMRE ALTUĞ olarak yanlış yazılmış olması, bu yanlışlığın halen sosyal medyadaki tüm yayınlarda devam etmekte olduğu, bu kapsamda davacının FSEK 15. madde kapsamında manevi haklarının ihlal edildiği sabit olduğundan" gerekçesi ile ikinci heyetin kök ve ek raporlarının tamamına itibar edildiği belirtildiğinden, raporun hangi yönleri ile dayanak yapıldığının belirtilmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacının haksız kullanım olduğu iddia olunan yayınları dosyaya sunamadığı, dava dosyasında kaydı olmayan 05.11.2012 ve 12.11.2013 tarihli yayınların hesaplama yapılırken, hükme esas alınmasının hatalı olduğu iddia edilmiş ise de; ...'nin 17/01/2017 tarihli 70/1688 sayılı yazı cevabında davalı ...'a 2012, 2013 ve 2014 yılları için lisans sözleşmeleri uyarınca telif bedelinin ödendiği bildirildiğinden, yayın yapılmadan meslek birliği kurum tarafından lisans bedeli ödemesi yapılamayacağından, davacıya ait eserin her üç yılda kullanıldığı bu suretle kanıtlandığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.

Alınan bilirkişi raporları ile davalı kullanımının, umuma iletim hakkı kapsamında kalmadığı, temsil hakkı kapsamında kalıp, davalının temsil hakkı için sözleşme yaptığını kanıtlamadığından ve ... ile sözleşmesi olmayan davalının internet kanalında izinsiz yayınlandığı sübuta erdiğinden, her ikisi de FSEK kapsamında mali hak niteliğinde olduğundan, mali hakların ihlali halinde, hak sahibi tazminat talep edebileceğinden, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay HGK'nun 14/02/018 tarihli 2017/11-65 esas ve 2018/205 karar sayılı kararında; "Eser sahibinin mali hakları sınırlı sayı ile belirlenmiştir ve mali haklar eserden, ekonomik olarak yaralanma ve bunun şeklini tayin etme olanağını münhasıran eserin sahibine tanır ve ona eserden üçüncü kişilerin bu tarzda yararlanmalarına engel olma yetkilerini verir. Bu kapsamda eser sahibinin mali hakları, işleme hakkı (m. 21); çoğaltma hakkı (m. 22), yayma hakkı (m. 23), temsil hakkı (m. 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (m. 25), pay ve takip hakkından (m.

45.ibarettir" tespitini yaptığından, temsil hakkının umuma iletim hakkından ayrı bir hak olduğu, davalının ... ile sözleşmelerinin ise sadece umuma iletim hakkını kapsadığı sübuta erdiğinden, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

4.Bilirkişilerin, 13/07/2017 tarihli mahkemece hükme esas alınan raporlarında; "Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD'nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3'nün gerçekleştiği tespit edilmiştir" ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3'nün tespit edildiği, ek raporda ise hükme esasa alınacak kullanım sayısının takdiri mahkemeye bırakılarak iddia ve tespit gibi 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapıldığı belirtilmiştir.

HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmamıştır. Mahkemece gerekçeli kararda 4 kullanım esas alınarak maddi tazminata hükmedilmiş ise de; bilirkişi raporundaki 3 kullanım olduğunu belirten somut tespitten ayrılmayı ve 4 kullanımın esas alınmasını gerektiren gerekçenin açıklanmadığı tespit edildiğinden, davalı vekilinin mahkeme tarafından rapordaki en yüksek kullanım adetinin hükme esas kabul edilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi bulunmadığına ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir.

Eserlerin izinsiz olarak bir kez kullanımı ile FSEK'daki mali ve manevi hakkın ihlali ve eser sahibinin tazminat talep etme hakkı doğar. Daha sonra internet sitesinden kaldırılması ihlali ortadan kaldırmayacağından, silinen video kaydının dikkate alınarak hak ihlali tespitinin hukuken mümkün olmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Bilirkişiler ek raporlarında; "Rayiç bedele dair yapmış olduğumuz tespit ve belirlemeler esasen 2012 yılındaki fiyatlar olmakla beraber raporumuzda bu nokta sehven gözden kaçmıştır" sözleri ile rayiç belirlemesinin 2012 yılı itibariyle yapıldığını belirttiklerinden, rayici belirleme kriterlerini raporda açıkça belirtip, sektörün özellikleri ve Yargıtay kararlarında belirtilen unsurları esas alarak belirlediklerinden, mahkeme denetimine açık olduğundan, rayicin 2017 yılına göre yapılmasının hatalı olduğu, raporun mahkeme denetimine açık olmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.

5.Yargıtay 11. HD'nin istikrar arz eden kararlarında ve 10/06/2019 tarihli 2018/2580 esas ve 2019/4210 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; davacı meslek birliklerine yetki belgesi vererek üye olan icracı sanatçıların icralarının müzik eserlerinde beste sahibi ve söz yazarları ile müzik eseri yapımcılarının yapımlarının izinsiz ve mali hak bedeli ödemeksizin kullanımından dolayı telif bedelinin 5846 sayılı FSEK'nun 68. maddesi kapsamında tahsili istemine ilişkin, telif bedelinden doğan zararın hesabı yapılırken, bu hususta öncelikle varsa emsal sözleşmeler kullanılarak rayiç bedelin belirlenmesi, emsal sözleşme bulunmaması halinde, yine tarifelerden bağımsız olarak, dinleti yapılan umuma açık mahallin niteliği, dinleti olasılık ve sıklığı ile dinleti amacı da gözetilerek alanında uzman bilirkişilerin görüşleri dikkate alınarak, gerektiğinde TBK'nın 50. maddesi de dikkate alınarak hakkaniyete uygun ve makul bir farazi sözleşme bedeli belirlenerek tazminat hesabının buna göre yapılması gerekir.

Görülmekte olan davada taraflarca emsal sözleşme sunulmadığından, bilirkişiler tarafından rayiç belirlenmesinde;1.Bestekar yahut söz yazarının hit olmuş eserleri üzerinden nam ve şöhreti, 2.Eseri seslendirmek isteyen yorumcunun nam ve şöhreti, 3.Eğer varsa aynı eseri seslendirmek isteyen iki ya da daha fazla yorumcunun yarattığı rekabet ortamı, 4. Eseri piyasaya çıkaracak olan yapım şirketinin marka değeri, 5. Bestekar yahut söz yazarı 'no name' kişiler olsalar dahi ürettikleri eserin popüler olacağına dair kuvvetli kanaat, 6. Bestekar yahut söz yazarının aynı yapım içinde birden fazla eserinin olup olmadığı hususu, 2. Oluşturulmakta olan yapımın standart ticari bir yapım mı yahut sosyal sorumluluk projesi vs. olup olmadığı, 8. Söz konusu eserin daha önce başka sanatçılar tarafından yorumlanıp yorumlanmadığı, 9. İlişkiler'in ilk başta akla gelen belli başlı kriterler ve müzik sektöründe bir şarkının fiyatına etki eden asli unsurlar olduğu, iade edildikten sonra, huzurdaki davada ise; sözünü ettikleri tüm parametreler ve meslek birliklerinin, sektörün pek çok duayen isminin görüşü alınarak, kendi mesleki tecrübe, bilgi ve sezgilerini ekleyerek vardıkları kanaate göre rayiç değer belirlediklerini belirttiklerinden, rayiç belirleme kriterlerinin belli olmadığına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı görülmüştür.

Bilirkişilerin ek raporlarındaki; "İnternetten derlenmiş olan yayın kayıtları huzurdaki davaya konu olan ihlallerin yer aldığı yarışma programının orijinal yayınının üçüncü şahıslar tarafından yeniden YouTube'a eklenmiş halleri olduğundan; dava dosyasına tarafımızca eklenmiş alan iş bu kayıtlar FSEK 25/2 madde ihlaline kanaatimizce delil teşkil etmektedir" şeklindeki beyanlarından, bilirkişiler tarafından yapılan araştırma sonucu bulunan ve rapora eklenen kayıtlar 3. kişilerin yeniden YouTube'a eklendikleri kayıtlar olduğundan, davalı tarafça çekimi yapılan programın ancak kendileri tarafından internet ortamına kaydı yapılabileceğinden ve kendileri dışında 3.kişiler tarafıhdan kaydın yapıldığı yönünde iddia ve ispatta olmadığından, acunn.com veya müvekkiline ait bir sitede yayın olmadığı halde sorumlu tutulmalarının yasal düzenlemelere aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

Ek raporda bilirkişilerin; "... veya ...' un müvekkiline her hangi bir getirisinin olmadığı iddiası bir noktada gerçeklik taşımamaktadır, zira reklamlardan elde edilen gelirin kökeni temel olarak öncelikle ..." tespiti karşısında, davalı vekilinin internet yayını için somut bir veri olmadan normal yayından veya albümden daha fazla rayiç belirlenmesinin hukuken mümkün olmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.

6.5846 sayılı FSEK'nin 68/1. fıkrasına göre, eserin maddede belirtilen şekilde izinsiz kullanımı halinde hak sahibi, ya sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin ya da bu kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

Taraflarca emsal sözleşme sunulmadığı, davalı vekilince 10/12/2015 tarihli delil dilekçesinde, yazılacak müzekkere ile müzik meslek birliklerinden, yıllık ücret tarifelerinin istenmesinin talep edildiği, mahkemece; ...'ye 22/12/2015 tarihinde yazılan, 10/02/2016 tarihinde tekit edilen müzekkereye, "belirtilen şekilde mevcut bir tarife ya da tarifeler bulunmadığı, yalnızca müzik yayını hakkında mevcut genel lisanslama tarifelerinin olduğu ve bu tarifelerin de meslek birliğinin resmi web sitesinde mevcut olduğu" bilgisinin verildiği, FSEK 68/1. maddesine göre rayiç bedelin tespiti için dosyada bilirkişi incelemesi yaptırıldığı tespit edilmiştir.

Davacı tarafın dava ve ıslah dilekçesinde FSEK 68/1 maddesi gereğince üç kat tazminat talep ettiği tespit edilmiştir. Yargıtay 11. HD'nin 27/12/2011 tarihli 2011/14831 Esas- 2011/17744 Karar sayılı kararında; HGK'nun 20/03/2002 tarihli 176/214 sayılı kararı ile 02/04/2003 tarihli 260/271 sayılı kararlarına atıf yapılarak açıklandığı üzere "uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 1995/4110 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı FSEK 68/1 fıkrasında düzenlenen rayiç bedelin üç katının mütecavize ödetilerek tecavüzün izlerini tamamen silerek ref gerçekleştirmektedir. (Ünal Tekinalp,Fikri Mülkiyet Hukuku Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s 303) Bu suretle de hak sahibinin zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, "sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir" diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir", Yargıtay 11. HD'nin 26/04/2016 tarihli 2015/7583 Esas- 2016/4676 Karar sayılı kararında; "Dairemizin 27.11.2011 gün ve 14831/17744 sayılı ve 23.06.2014 gün ve 1671/11833 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere 5846 sayılı FSEK 68. maddesi uyarınca rayiç bedelin üç katına kadar artırım seçeneğini kullanma yetkisinin davacıya ait bulunmasına.. " karar verilerek FSEK 68/1 fıkrası gereğince üç kat tazminat talep edilmesi halinde hakimin takdir hakkının bulunmadığı, ancak davacı tarafın müterafık kusurunun bulunması halinde tazminatta indirim yapılabileceği belirtilmiştir.

Davacı vekilinin üç kat tazminat talep etmesi ve ihlalin meydana gelmesinde müterafık kusurunun bulunduğunun iddia ve ispat edilmemesi, ...'ye yazılan müzekkere ile rayiç bedel araştırması yapılması sebebiyle, davalı vekilinin rayiç araştırması yapılmadığı ve 3 kat tazminata hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

7.Mahkemece 09/02/2016 ve 29/11/2016 tarihli oturumlarda bilirkişi incelemesine karar verilerek, re'sen seçilmelerine ve görev alanlarının belirlenmesine karar verildiği, oturum arasında 25/02/2016 ve tarihli ara kararı ile bilirkişi heyeti oluşturularak, 04/03/2016 ve 09/01/2017 tarihli tutanaklar ile teslim edildiği ancak görev alanının belirlenmesine ilişkin hüküm kurulmadığı tespit edilmiştir.

22/04/2016 tarihli raporda; "yarışmacı Alperen Kılınç tarafından seslendirilen söz ve müziği davacı ... ve ...'na ait "..." adlı eser programda icra edildiğinde söz müzik ...olarak ekranda alt yazı ile belirtilmiştir. Yarışmanın jüri üyelerinden Murat Boz tarafından bu şarkı arkadaşım ...'a aittir diye sözlü olarak ayrıca ifade edilmiştir.... bu yanlışlık sosyal medyadaki tüm yayınlarda halen devam etmektedir. Artık Sosyal medyaya yanlış bir isimle lanse edilen bu tip müzik yayımlarının geri toplanması mümkün değildir. Eser sahibinin yayımlarda isminin soyadının zikredilmemesi FSEK 5846 ya göre manevi hakları ihlalinden dolayı davacıyan tarafından maneyi tazminat hakketmiş olduğu kanaatinin tarafımızda oluştuğu" 09/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "Manevi hak ihlalinin var olup olmadığı konusunda ise; eserin ...'a aitmiş gibi lanse edilmiş olması sebebiyle davacının manevi haklarının ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır" görüşüne yer verilmiştir.

Manevi hak ihlali, hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenmesi gereken hukuki ihtilaf niteliğinde olduğundan, bilirkişiler hukuki konuda görüş beyan edemez ise de; mahkemece "davacının “...” adlı eserinin yayınlanması sırasında eser sahibi ismi ... olarak yanlış yazılmış olması, bu yanlışlığın halen sosyal medyadaki tüm yayınlarda devam etmekte olduğu, bu kapsamda davacının FSEK 15. madde kapsamında manevi haklarının ihlal edildiği sabit olduğu" sözleri ile bilirkişilerin fiziki incelemeyle ulaştıkları bulgulardan hareketle, yasal düzenlemedeki yeri belirtilip, gerekçe oluşturulduğundan, istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

8.Davalı taraf, .... A. Ş. olup, tacirdir. Davalının tacir olması sebebiyle TTK 19. maddesi uyarınca, bir taraf için ticari olan iş diğeri içinde ticaridir ve tacirlerin borçları da ticaridir.

TTK 9. maddesi gereği ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanacağından, ilgili mevzuatta ise ticari faiz uygulanacağı düzenlendiğinden, mahkemece ticari faiz uygulanmasında yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığından, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir (Yargıtay 11.H.D.'nin 25/10/2017 tarihli 2016/8536 esas ve 2017/5736 karar).

Yukarıda açıklanan hususlar gereğince davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, davalı vekilinin 1,2,3,5,6,7,8 numaralı istinaf sebeplerinin reddine, davalı vekilinin 4 numaralı istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

1.Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ve davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile,

2.... 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 17/07/2018 tarih ve ...E. ... K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA," karar verilmiştir. Bam kaldırma ilamı incelendiğinde; tarafların istinaf konu ettiği tüm hususlar madde madde incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

Bam ilamında; davacı vekilinin istinaf isteminin " Bilirkişiler tarafından, besteci ve söz yazarı olması sebebiyle ... adlı eser için 1.500,00 TL, ...? adlı eser için sadece söz yazarı olduğundan bahisle 750,00 TL telif bedeli belirlenmiş olup, davacının ...? adlı eserin ... ile birlikte bestecisi olduğu hususunun değerlendirilmediği tespit edildiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

Bilirkişiler tarafından, 13/07/2017 tarihli ve mahkemece hükme esas alınan raporda; "Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD'nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda, dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3'nün gerçekleştiği tespit edilmiştir" ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3'nün tespit edildiği belirtilmiş, ek raporda ise; 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapılarak, hükme esas alınacak kullanım sayısı mahkemenin takdirine bırakılmış, internette kullanımın tespit edilmekle birlikte kullanım sayısı belirtilmemiştir.

HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmadığı halde, gerekçeli kararda 4 kullanım esas alınarak maddi tazminata hükmedilmiştir.

Bilirkişi raporundaki 3 kez kullanıma ilişkin somut tespitten ayrılmayı ve 4 kullanımın esas alınmasını gerektiren gerekçenin açıklanmaması usule aykırı olduğu gibi, internet kullanım sayısını içermeyen, davacı tarafın ...? adlı eseri için sadece söz yazarı olduğundan bahisle belirlenen 750,00 TL telif bedelini esas alan rapora dayanılarak karar verilmesi dosya kapsamına uygun olmadığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile kabul edilmiş olup,

Davalı vekilinin istinaf istemi ise" Bilirkişilerin, 13/07/2017 tarihli mahkemece hükme esas alınan raporlarında; "Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD'nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3'nün gerçekleştiği tespit edilmiştir" ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3'nün tespit edildiği, ek raporda ise hükme esasa alınacak kullanım sayısının takdiri mahkemeye bırakılarak iddia ve tespit gibi 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapıldığı belirtilmiştir.

HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmamıştır. Mahkemece gerekçeli kararda 4 kullanım esas alınarak maddi tazminata hükmedilmiş ise de; bilirkişi raporundaki 3 kullanım olduğunu belirten somut tespitten ayrılmayı ve 4 kullanımın esas alınmasını gerektiren gerekçenin açıklanmadığı tespit edildiğinden, davalı vekilinin mahkeme tarafından rapordaki en yüksek kullanım adetinin hükme esas kabul edilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi bulunmadığına ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir." gerekçesi ile kabul edilmiş, haricindeki istinaf istemlerinin gerekçesi de bam ilamında belirtilerek reddine karar verilmiştir.

Bu durumda mahkememizce kaldırma ilamı öncesi dava konusu eserlere davalı yanca yapılan haksız kullanımlar ve bu haksız kullanımlara ilişkin tespiti yapılan miktarlar ve yine uygulanan faiz, faiz türü, rayiç bedelin belirlendiği tarih, manevi tazminat miktarları ve FSEK 68 maddesi uyarınca 3 kat uygulanacağı hususu noktasında mahkememizce verilen kararlar Bam ilamı ile yerinde görülmüş olup, Bam ilamına dayanak hususlar TV yolu ile yapılan ihlaller noktasında mahkememizce 4 kullanım yapıldığı tespitine ilişkin olarak kullanım sayısının belirlenmesi ve yine davacının ...? adlı eserin ... ile birlikte bestecisi olduğu hususunun değerlendirilmesi kapsamında olup, bu minvalde inceleme yapılmıştır.

Dosya kapsamı itibari ile yapılan incelemede; Bam ilamında da açıkça belirtildiği üzere Gerek RTÜK tarafından gönderilen CD'nin incelenmesi ve gerekse heyetimiz tarafından internette yapılan arama sonucunda dava konusu edilen 4 adet kullanımdan 3'nün gerçekleştiği tespit edilmiştir" ifadeleri ile davacı tarafın iddia ettiği 4 kullanımdan 3'nün tespit edildiği, ek raporda ise hükme esasa alınacak kullanım sayısının takdiri mahkemeye bırakılarak iddia ve tespit gibi 3 ve 4 kullanım ihtimaline göre hesaplama yapıldığı belirtilmiştir.

HMK 190. madde uyarınca iddiadan yarar sağlayan iddiasını ispatla mükellef olup, bu tespitin aksi davacı tarafça kanıtlanmamıştır.

Dosya kapsamına alınan usul ve yasaya aynı zamanda Bam ilamına uygun hazırlanan 27/07/2023 tarihli bilirkişi raporu ile de; ...“ isimli eserin tv yolu ile 2 farklı tarihte “... “ isimli eserin tv yolu ile 1 kez izinsiz yayını yapıldığı, iki eserin TV yolu ile Bam ilamındaki tespitlere de uygun şekilde 3 kez yayını yapıldığı tespit edilmiştir.

Ve yine dosya kapsamına alınan usul ve yasaya ve bam ilamına uygun 27/07/2023 tarihli bilirkişi raporu ile ”...“ isimli eserlerin ayrıca internet mecrasındaki 3 farklı tarihte “... “ isimli eserin internet yolu ile 1 kez izinsiz yayınının yapıldığı, bam ilamında da internet yolu ile yapılan yayın sayısının belirlenmediğinin gerekçeli kararda bahsinin geçmediği noktasındaki kaldırma ilamı çerçevesinde hazırlanan bilirkişi raporu ile ”... “ isimli eserlerin ayrıca internet mecrasındaki 3 farklı tarihte “... “ isimli eserin internet yolu ile 1 kez izinsiz yayınının yapıldığı belirlenmiştir.

Kaldırma ilamı öncesi dosya kapsamına alınan bilirkişi raporu ile her bir esere ilişkin gerek tv gerekse de internet yolu kullanımına ilişkin rayiç bedel olarak söz ve beste yazarlığı birlikte olması halinde 1.500 TL belirlenmiş, sadece söz yazarlığı için 750 TL belirlenmiş, mahkememizce evvelce tespiti yapılan rayiç bedelin yerinde olduğu gibi bam ilamında da tespiti yapılan rayiçlere ilişkin kaldırma yapılmadığı hatta bam ilamında" Görülmekte olan davada taraflarca emsal sözleşme sunulmadığından, bilirkişiler tarafından rayiç belirlenmesinde;1.Bestekar yahut söz yazarının hit olmuş eserleri üzerinden nam ve şöhreti, 2.Eseri seslendirmek isteyen yorumcunun nam ve şöhreti, 3.Eğer varsa aynı eseri seslendirmek isteyen iki ya da daha fazla yorumcunun yarattığı rekabet ortamı, 4. Eseri piyasaya çıkaracak olan yapım şirketinin marka değeri, 5. Bestekar yahut söz yazarı 'no name' kişiler olsalar dahi ürettikleri eserin popüler olacağına dair kuvvetli kanaat, 6. Bestekar yahut söz yazarının aynı yapım içinde birden fazla eserinin olup olmadığı hususu, 2. Oluşturulmakta olan yapımın standart ticari bir yapım mı yahut sosyal sorumluluk projesi vs. olup olmadığı, 8. Söz konusu eserin daha önce başka sanatçılar tarafından yorumlanıp yorumlanmadığı, 9. İlişkiler'in ilk başta akla gelen belli başlı kriterler ve müzik sektöründe bir şarkının fiyatına etki eden asli unsurlar olduğu, iade edildikten sonra, huzurdaki davada ise; sözünü ettikleri tüm parametreler ve meslek birliklerinin, sektörün pek çok duayen isminin görüşü alınarak, kendi mesleki tecrübe, bilgi ve sezgilerini ekleyerek vardıkları kanaate göre rayiç değer belirlediklerini belirttiklerinden, rayiç belirleme kriterlerinin belli olmadığına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı görülmüştür." belirtmek suretiyle tespiti yapılan rayiç bedeller usul ve yasaya uygun bulunmuş, ve yine bam ilamında da açıkça FSEK 68 maddesi uyarınca 3 kat bedelin uygulanması gerektiği ve mahkememizce evvelce hüküm altına alınan faiz türünün uygulanması gerektiği de açıkça yazılı olduğundan, açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; ... “ isimli eserin tv yolu ile 2 farklı tarihte gerçekleşen izinsiz yayın nedeniyle davacının eserin bestecisi ve söz yazarı olması hasebiyle eserin her bir kullanımı için 1500 TL den 2 ihlal nedeniyle 3.000 TL nin fsek 68 göre 3 katı 9.000 TL, - “... “ isimli eserin tv yolu ile 1 kez izinsiz yayın nedeniyle davacının eserin söz yazarı olması hasebiyle kullanım için belirlenen 750 TL nin fsek 68, maddeye göre 3 katı 2.250 TL, , ”... “ isimli eserlerin ayrıca internet mecrasındaki 3 farklı tarihte kullanımı nedeniyle davacının bu eser üzerindeki besteci ve söz yazarlığı hakkı hasebiyle her bir kullanım için 1.500 TL'den 4.500 TL fsek 68 göre 3 katı 13.500 TL ile, - “... “ isimli eserin internet yolu ile 1 kez izinsiz yayın nedeniyle davacının eserin söz yazarı olması hasebiyle kullanım için belirlenen 750 TL nin fsek 68, maddeye göre 3 katı 2.250 TL, olmak üzere toplam( 9.000+2.250+13.500+2250=27.000) 27.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir. “... “ adlı eser için davacının her ne kadar dava dışı 3. Kişi ile eserin bestecisi olduğu anlaşılmakta ise de eser üzerinde tek başına dava açma sıfatının bulunmadığı 3. Kişi tarafından da açılıp bu dava ile birleşen bir davanın da mevcut olmadığı anlaşılmakla, bu konudaki açık Bam ilamı da gözetilerek iş bu eser yönünden davacının besteci sıfatına dayanarak ikame ettiği tazminat talebinin REDDİNE dair karar verilmiştir.

Bam ilamında "22/04/2016 tarihli raporda; "yarışmacı ... tarafından seslendirilen söz ve müziği davacı ... ve ...'na ait "... adlı eser programda icra edildiğinde söz müzik ...olarak ekranda alt yazı ile belirtilmiştir.

Yarışmanın jüri üyelerinden .... tarafından bu şarkı arkadaşım ...'a aittir diye sözlü olarak ayrıca ifade edilmiştir.... bu yanlışlık sosyal medyadaki tüm yayınlarda halen devam etmektedir. Artık Sosyal medyaya yanlış bir isimle lanse edilen bu tip müzik yayımlarının geri toplanması mümkün değildir. Eser sahibinin yayımlarda isminin soyadının zikredilmemesi FSEK 5846 ya göre manevi hakları ihlalinden dolayı davacıyan tarafından maneyi tazminat hakketmiş olduğu kanaatinin tarafımızda oluştuğu" 09/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "Manevi hak ihlalinin var olup olmadığı konusunda ise; eserin ...'a aitmiş gibi lanse edilmiş olması sebebiyle davacının manevi haklarının ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır" görüşüne yer verilmiştir.

Manevi hak ihlali, hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenmesi gereken hukuki ihtilaf niteliğinde olduğundan, bilirkişiler hukuki konuda görüş beyan edemez ise de; mahkemece "davacının “...” adlı eserinin yayınlanması sırasında eser sahibi ismi ... olarak yanlış yazılmış olması, bu yanlışlığın halen sosyal medyadaki tüm yayınlarda devam etmekte olduğu, bu kapsamda davacının FSEK 15. madde kapsamında manevi haklarının ihlal edildiği sabit olduğu" sözleri ile bilirkişilerin fiziki incelemeyle ulaştıkları bulgulardan hareketle, yasal düzenlemedeki yeri belirtilip, gerekçe oluşturulduğundan, istinaf sebebinin reddi gerekmiştir." ilamı uyarınca mahkememizce önceden verilen miktar itibari ile de somut olay ve dosya kapsamına uygun bulunan karar aynen tekrar edilerek; 10.000 -TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline davacıya ödenmesine dair aşağıdaki hali ile hüküm tesis edilmiştir.