7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı, davalı işyerinde bilgi işlem operatörü olarak çalışırken iş işyerinden askerlik nedeniyle ayrıldığını, ancak dönünce yeniden işe alınmadığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı Bakanlık husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.Diğer davalı, davaya katılmamış cevap da vermemiştir. Mahkemece, davacının iş akdinin davalı tarafça haklı neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işçi tarafından muvazzaf askerlik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğup doğmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesini feshi halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır. Muvazzaf askerlik hizmeti, yirmi yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.

İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silâhaltına alınması hali ise 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde yer almadığından, işçinin kıdem hakkı bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silâhaltına alınma durumunda, bu süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanunun 31 inci maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, Yasanın 25/II maddesi uyarınca yapılan bir fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmüne göre, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir. İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur.

Somut olayda, davacının iş akdi, bilirkişinin isabetle belirlediği üzere 25.2.2009 da askere gitmesi nedeniyle 24.2.2009 tarihinde sona ermiştir. Bu durumda iş akdini davacının muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdirdiğinin kabulü zorunludur. Hal böyle olunca, davacının ihbar tazminatı talep edemeyeceği göz önünde tutularak bu talebin reddine karar vermek gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir. O halde davalı Bakanlık vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.