7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı M.. B.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Belediye vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı vekili, davacının davalı Belediye'nin asıl işverenliğinde alt işverenler işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmış, davalı Belediye vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 06.05.2013 tarihli ilamı ile özetle, “...Davacının çalışma saatleri itibariyle çalışmaları gece çalışması niteliğinde ise de, 16:00-20:00 ile sabah 06:00-08:00 saatleri arası çalışması gece çalışma saatleri dışında kaldığından, bu saatlerin gece çalışması sayılacağına ilişkin yönetmelik de bulunmadığından bilirkişinin günlük hafta içi 12 ve hafta sonu 14 saatin tamamını gece çalışması olarak değerlendirmesi hatalıdır.

Haftalık çalışma süresi kural olarak 45 saat olup bu haftalık fazla çalışma süresini aşan kısım fazla çalışmadır. Bir saate denk gelen ücretin %50 artırılması ile hesaplama yapılması gerekir. Ancak gece çalışmalarının 7,5 saati geçen kısmı 69.maddeye göre fazla çalışma niteliğinde olup, 45 saat aşılmasa da o günlerde 7,5 saati aşan kısımlar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Davalı işveren bu fazla çalışmanın normal kısmını yani 45 saat içinde kalan kısmını aylık ücret içinde ödemiştir.

Bu durumda davacının 7,5 saati aşan kısımlar açısından sadece %50 zamlı kısım alacağı bulunmaktadır. Mahkemece gerekirse bilirkişiden rapor alınmak suretiyle 45 saat geçmeyen saatler yönünden %50 zamlı kısmı hüküm altına alınmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma kararına uyan mahkeme, ek hesap raporu aldıktan sonra davanın yeniden kısmen kabulüne karar vermiştir. Fazla mesai ücret hesabı ihtilaflıdır.

Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere çalışma biçimine göre davacı bir hafta 4 gün, bir hafta 3 gün çalışmaktadır. 4 gün çalıştığı hafta haftalık çalışma süresi 45 saati aşmakta ise de, 3 gün çalıştığı hafta haftalık çalışma süresi 38 saat olup 45 saati aşmamaktadır. Bu itibarla davacı haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı haftalar bakımından 7,5 saatlik gece çalışmasından arta kalan ve fazla mesai sayılan mesaisinin zamsız kısmını aylık maktu ücret içinde almıştır. Hükmüne uyulan bozma kararında da bu yön bozma nedeni yapılmış ise de, hükme esas alınan ek hesap raporunda davacının haftada 3 gün çalıştığı ve 7,5 saat haftalık fazla mesai yaptığı ayda iki hafta için fazla mesainin zamsız kısmını aylık ödenen ücret içinde aldığı ve sadece %50 zamlı kısmını talep edebileceği gözetilmeden fazla mesai ücretinin hesap edilmesi ve bu rapora göre karar verilmesi hatalı olmuştur. O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.