7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı S.. B.. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2.Davacı, davalı işyerinde garson olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı, S.. B.. kendisine husumet yöneltilmeyeceğini davalı Şirket ise davacının alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir Taraflar arasında işyerinde toplam kaç saat çalışıldığı, varsa kaç adet vardiya olduğu, buna bağlı olarak davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir.

Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 ncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır. 1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (5645=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Somut olayda, davalı işveren, iş yerinde vardiya ilişkisine ilişkin her hangi bir kanıtlayıcı belge sunmamıştır. Davacı iş yerinde vardiya uygulamasına uyulmadığını, vardiya aşımı şeklinde çalışma olduğunu iddia etmiş ve iş yerinde çalışma şartları ve pozisyonu bilen davalı tanık beyanlarıyla büyük ölçüde fazla mesai hususu doğrulanmış buna dayalı olarak bilirkişi raporunda davacının fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Yapılan işin niteliği, davacının yaptığı iş ve kıdemi de dikkate alındığında mahkemece 3 vardiya var olduğunun fazla mesai yapılmadığı gerekçesiyle istemin reddi yönünde verilen karar da isabet görülmemiştir. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.