7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

I. Davacı vekili, davacının halen mevsimlik işçi kadrosunda çalışmasını sürdürdüğünü, TİS gereğince ödenmesi gereken kalifiye işçi zammı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, ilave tediye, sosyal yardım, giyim yardımı ve teşvik primi alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece kalifiye işçi zammı talebinin 25.05.2001- 25.05.2006 tarihlerine özgü olarak değerlendirildiği, TİS 50. mad. gereğince unvanı, pozisyonu ve fiilen iş yapma kapsamına göre bu zammın ödendiği, günde 2 saat fazla mesai yaptığı, hafta tatili çalışmadığı, davacının dini ve milli bayramlarda da çalıştığı, TİS 41. maddesi gereğince 6772 sayılı Kanun gereğince ilave tediye alacağına da müstahak olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı bu davayı hizmet tespiti davası ile birlikte açarak alacaklarını talep etmiştir. Sigortaya bildirilen ve hizmetin eksik olduğu dönemler bilirkişi raporunda açık olarak gösterilmiştir. Hizmet tespiti dosyası ile iş bu dosya 01.10.2012 tarihli duruşmada birlikte yürütülemeyeceğinden tefrik edilmiş 23.01.2013 tarihinde ise hizmet tespiti davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı araştırılmadan karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda davacının kesintili değil kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hizmet sürelerinin buna göre esas alınarak alacakların hesaplandığı anlaşılmaktadır. Örneğin kalifiye işçi zammı her yıl 360 gün üzerinden, sosyal yardım alacakları 12 ay üzerinden, ilave tediye ise yukarıda açıklandığı üzere daha fazla sürelerle çalışma şeklinde kabul edilmiştir. 2006/972 E. sayılı hizmet tespiti davasının sonucunun beklenmemesi hatalıdır. Davacının hizmet tespiti davasının sonucunun beklenmesini talep etmemesi halinde SGK hizmet süreleri üzerinden denetime elverişli olarak alacaklar hesaplanmalıdır. Tüm alacakların hizmet süreleri ile karşılaştırmalı ve denetime elverişli olarak gösterilmediği, aralıklı çalışma bildirimine rağmen kesintisiz çalışma şeklinde hesaplama içeren rapora itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

1.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacının çalışma saatleri davacı tanık beyanlarına göre belirlemiştir. Davacı tanıkları davacının haftada 6 gün 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını ayda 4 kere misafir geldiğinde 22:00'a kadar çalışmanın sürdüğünü ifade etmişlerdir. Bilirkişi davacının açıklanan çalışma saatini tekrarladıktan sonra ara dinlenme sürelerini ve haftalık fazla çalışma süresinin ne şekilde belirlendiğini açıklamadan davacının günde 2 saat fazla çalıştığını kabul ederek hesaplama yapmıştır.

Bilirkişinin haftalık 45 saat esası yerine günlük 2 saat fazla çalışma esası ile alacakları denetime elverişli olmayacak şekilde hesaplaması hatalıdır. Günlük olarak çalışma hesabı genel olarak gece 7,5 saati aşan çalışmalar ile günlük 11 saati aşan çalışmalar açısından söz konusu olmaktadır. Davacının çalışmalarının gece 22:00'a kadar sürdüğü ayda 4 gün hariç bu kapsamda olmadığı açıktır. Davacının ara dinlenme süreleri ve haftalık çalışma saati denetime elverişli olarak gösterilmeli ve hesaplama da buna göre yapılmalıdır. Mahkemece açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın hatalı bilirkişi raporuna dayanarak fazla çalışma alacağını kabul etmesi doğru olmamıştır.

2.Dosya içeriğine göre davacı işçi ile davalı işveren arasında ilave tediye alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir. Buna göre;

A. İşveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere, Genel, katma ve özel bütçeli daireler, Sermayesi değişen kurumlar, Sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar, Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar, 3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermaye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları, 3460 sayılı Yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Yasa ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu Yasanın 1'inci maddesinde, kapsama dahil kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır. Yukarda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de Kanun kapsamına alınmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Sonuç itibari ile kapsam bakımından, Devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.

B. İşçi yönünden kapsama gelince:

İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen Devlet ve ona bağlı kurumlarda İş Kanununun 1 inci maddesindeki tanıma göre, işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve 1475 sayılı İş Kanunundan önceki İş Kanununa atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2'nci maddesinde yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.

C. Ödenecek ücret yönünde kapsam:

Maddenin son cümlesinde, yukarda belirtilen işyerlerinde çalışan işçilere ücret sistemleri ne olursa olsun her yıl için birer aylık ücret tutarında ilave tediye ücreti ödeneceği belirtilmiştir.

Devlet ve ona bağlı maden işletmelerinin yeraltında çalışan işçilere, ayrıca bir aylık ödeme dışında birer aylık daha ödemenin yapılacağı Kanunun 2 nci maddesinde açıklanmıştır. Kanunun 3'üncü maddesinde, işçilere her yıl için birer aylık (yeraltında çalışan işçilere her yıl için ikişer aylık) ilave tediye dışında, birer aylık ücret istihkaklarını geçmemek üzere Bakanlar Kurulu kararı ile aynı oranda bir ilave tediye ödemesi yapılabileceği belirtilmiştir.

Keza Yasanın Ek 1'inci maddesi ile ilave tediyelerin Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılması halinde buna sınır getirilmiş ve “Bu Kanun uyarınca işçilere yapılan ilave tediyelerden ayrı olarak, her yıl için her biri bir aylık istihkakları tutarını (hafta ve genel tatil ücretleri dahil) geçmemek şartıyla toplu iş sözleşmeleri ile en çok iki ikramiye daha verilebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Toplu İş Sözleşmesi ile yukarda belirtilen kurumlarda çalışan işçilere en çok iki ay daha ilave tediye ödeneceğinin kararlaştırılabileceği, bu miktar üzerinde ödeme yapılacağı şeklindeki düzenlemenin yasal sınırı aşan miktarda geçersiz olacağını kabul etmek gerekir.

Kanun, kapsam içinde olmayan ancak Toplu İş Sözleşmesi uygulanacak işyerleri için de Ek 2'inci madde ile bir sınırlama getirmiş ve kapsamda kalmayan işyerlerinde Toplu İş Sözleşmeleri ile en çok dört aylık, yeraltındaki işyerlerin de ise en çok beş aylık ilave tediye oranında ücret ödeneceği kuralına yer vermiştir. Ancak bu tür işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan bu tür ödemeleri ilave tediye olarak değil, akdi ikramiye olarak kabul etmek yerinde olacaktır.

Kanunun 4'üncü maddesine göre, ilave tediye alacağının ödeme zamanını, Bakanlar Kurulu belirler. Bakanlar Kurulunun kararı ile ilave tediye alacağı muaccel hale gelir. İlave tediye hesabı, Bakanlar Kurulunun belirlediği ödeme tarihlerindeki ücrete göre yapılmalıdır. Ödeme zamanı taraflarca kararlaştırılmadığında, Borçlar Kanununun 101'inci maddesi uyarınca, temerrüt için alacaklının ihtarına gerek vardır. İlave tediye alacağı yasadan kaynaklandığından, talep halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmelidir. Toplu İş Sözleşmelerinde bulunan, 6772 sayılı Yasa maddesinin tekrarından ibaret hükümler, alacağın dayanağının ilgili Yasa olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğinden, bu durumlarda dahi yasal faize karar verilmelidir. Ancak, özelleştirme vb. sebeplerle ödenme koşullarının yitirildiği, ilave tediye alacağının sadece Toplu İş Sözleşmesine göre ödenmesinin kararlaştırıldığı durumlarda, 2822 sayılı Kanunun 61'inci maddesi uyarınca en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmelidir.

Aynı maddede ilave tediye alacağının nasıl hesaplanacağı ve kesinti yapılıp yapılmayacağı belirtilmiştir.

Buna göre aylık olarak bu alacağın hesaplanmasında, fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi esas ücrete dahil olan ödemeler dikkate alınmaz. Bu düzenleme nedeni ile ilave tediye alacağının bir ay için yirmialtı gün üzerinden hesaplanması gerekir. İlave tediye alacağından sigorta primleri kesilmez. Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 80/c ve 105'inci maddeleri uyarınca, ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 1.10.2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabidir.

İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın, hak edilen yıl içinde o yerde veya aynı idare, teşekkül ve müesseseye ait muhtelif yerlerde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ve son çalıştığı yerde ödenir. İşçi tam yıl çalışmamış ise, ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir. İşçinin ilave tediye alacağına, esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devamı müddetine rastlayan yasal ve idari izinler, hastalık izinleri, hafta tatili ile ulusal, bayram ve genel tatil günleri, çalışılmış gibi hesaba katılır. Somut olayda davacıya ilave tediye ödemesi yapılmadığı değerlendirilerek 2001 yılında 155 yevmiye, 2002 yılında 160 yevmiye, 2003 yılında 110 yevmiye, 2004 yılında 155 yevmiye, 2005 yılında 116 yevmiye ve 25.05.2006 tarihine kadar ise 71 yevmiye üzerinden alacak hesaplanmıştır.

Davacının 6772 Sayılı Yasa uyarınca her yıl için 52 günlük yasal ilave tediye ve yılda 60 günlük ücret tutarında akdi ilave tediye hakkı olmak üzere yılda en fazla 112 gün üzerinden ilave tediyeye hak kazanacağı gözetilmeden bir yılda 155, 160 yevmiye üzerinden hesaplama yapan rapora itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

3.Davacının tabi olduğu 2001-2006 yılları arasındaki TİS 50. maddeye göre belirli kadroda bulunan işçilere kalifiye işçi zammı ödenmektedir. Davacının tanık beyanlarına göre ağırlıklı olarak ve fiilen mutfakta bulaşık yıkama işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı unvan 50. maddede yazmamaktadır. Mahkemece gerekçesi ve Toplu İş Sözleşme karşılığı gösterilmeden kalifiye işçi zammı alacağının kabulü yanlış olmuştur.