4. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi gereğince dosya incelendi,

Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalılar tarafından; 19.03.2020 tarihinde Şişli İlçesi ... Mahallesi ... Caddesi No:... önü, 02.01.2020 tarihinde Kağıthane İlçesi ... Mahallesi ... Caddesi No:... önü, 13.01.2020 tarihinde Kağıthane İlçesi ... Mahallesi, ... Sokak No:... önü, 20.01.2020 tarihinde Beyoğlu İlçesi ... Mahallesi ... Sokak No:.. önü, 29.01.2020 tarihinde Beyoğlu İlçesi ... Mahallesi, ... Sokak No:... önü, 16.01.2020 tarihinde Beyoğlu İlçesi, ... Mahallesi ... Sokak No:... önü, 13.01.2020 tarihinde Beyoğlu İlçesi ... Mahallesi, ... ... Caddesi No:... önü adreslerinde yapılan çalışmalar esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup iş bu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddini zararına sebebiyet verdiğini, davalılar tarafından hasardan doğan bedellerin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 42.108,72TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya örnek no:7 ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve ferilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçlunun itirazı ile mezkuz icra takibinin durdurulmasının akabinde iş bu dava konusunun her iki tarafın ticri işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonucunda anlaşılamadığını, borcunun borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibe geçildiğini, borçluların haksız fiilden kaynaklı müvekkili kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiklerini, bu sebeblerle borçlunun itirazının iptaline ve hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ... Taah. ve Tic. A.Ş ve ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ..., .., ..., ..., ..., ..., ... Esas sayılı dosyalarıyla başlattığı toplam 42.108,72TL takip çıkış tutarlı ilamsız takibe müvekkili tarafından itiraz edildiğini, yapılan itiraz üzerine karşı tarafın itirazın iptali, itirazın haksız olması sebebiyle icra ve inkar tazminatı ve takibe konu tutar dışında kalan ve ödenmeyen tutarın tahsilini talen ve dava ettiğini, açılan ve yapılan tüm taleplerin haksız ve kötü niyetli bir dava olup, hem usulen hem de esasen reddinin gerektiğini, müvekkili şirketlerin ... San. Tic. A.Ş, ... Tah. Tic. A.Ş iş ortaklığı uhdesinde 2018 yılı Avrupa 1.Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçme Suyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi ve 2017 Yılı Avrupa 1. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi kapsamında İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü uhdesinde içmesuyu ve atıksı hatların bakım, onarım ve işletilmesine yönelik saha çalışmalarının devam ettiğini, devam eden bakım onarım işleri kapsamında kamu hizmeti yürütmekte olan ... tarafından abonelerin arıza şikayetlerine istinaden oluşturulan iş emirlerine istinaden kazı çalışmaları yapıldığını, nitekim bu çalışmaların 1593 sayılı umumi hıfzısıhha kanunu ile de kanun altına alınmış olup, bu çalışmaların aksatılması, toplum sağlı açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara sebebiyet vereceğinden kazı çalışmalarının ötelenmesi ve ertelenmesi söz konusu olmamaktadır, günlük yapılan rutin ve planlı bakım onarım kazı çalışmalarının çoğunda diğer alt yapı kuruluşlarına ait, alt yapı tesislerine rastlanıldığı, alt yapı tesislerinin şartnamesine uygun döşetilmediği birçok durumda alt yapı tesislerine kazı çalışması sırasında kazı ekiplerince hasar verilmekte ve sonrasında ilgili alt yapı kuruluşunca bu hasarların tutanak haline getirenlerin oluşan hasar ve ceza bedelinin ödenmesine yönelik firmaya karşı hukuki sürecin başlatıldığını, alt yapı konusunda gayri nizami ve gayri fenni altyapı sistemine sahip olan ... A.Ş'nin hatları kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, bu hasarlanmaların büyük çoğunluğunun alt yapı hatlarının fen ve sanat kaidelerine, teknik şartnamalere uygun olarak döşenmemesi, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığını, hasar tarihi itibariyle işin yapımını üstelenen ... San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin davaya dahil edilesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ... vekili tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... Esas sayılı dosyasında vaki itirazın iptal edilmesi hususunda açılmış olan huzurdaki haksız ve mesnetsiz davanın reddini, iş bu davada adli yarı idari yargı yolu uyuşmazlığı söz konusu olup tam yargı davacı niteliği olan davalarda yargı yolunun idare mahkemeleri olduğunu, dolayısıyla iş bu davanın İstanbul İdare Mahkemelerinde açılması gerektiğini, yargı yolu itirazlarının yanı sıra, adli yargı yolu açısında da görev ve iş bölümü itirazında bulunduklarını, müvekkili idarenin ihale makamı olmakla birlikte hasarın gerçekleştiği iddia edilen adreste ve bildirilen tarihlerde ihale yüklenicisi firma olan ... San. Tic. A.Ş ile ... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş İş Ortaklığı tarafından altyapı çalışması yapıldığının anlaşıldığı, bu doğrultuda sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, yüklenici firma ile yapılan yapım işlerine ait sözleşmenin 25/4.maddesi uyarınca sorumluluğu yüklenicide olduğu sabit olduğundan davanın müvekkili idare yönünden husumet yönünden reddinin gerektiğini, öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, davacının faiz, icra inkar tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddine ve reddedilen meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... Sigorta A.Ş vekili dilekçesinde özetle; davayı kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçede yazılı şartlar ve limitlerle sınırlı olduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğunun doğması halinde tazminat, teminat limitini geçemeyeceğini, teminat limitlerini belirtmeleri müvekkili şirketin sorumluluğunun kabul mahiyetine gelmediğini, poliçenin işlerlik kazanabilmesi için öncelikle söz konusu hasarın poliçede tanımlı riziko adreslerinde meydana gelmiş olması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere poliçenin işlerlik kazanabilmesi için bundan başka, kazanın oluş şeklinin incelenmesi ve kusurun kime ait olduğunun belirlenmesi ve bunun sonucunda kazanın meydana gelmesinde sigortalıya terettüp edecek hukuki bir sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğini, müvekkili şirkete ihbar dilekçesi sebebiyle atfedilen hukuki sorumluluğun kabul etmediklerini, müvekkili şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği sigorta mukavelesi mücibinde mesuliyetin mevcut olup olmadığı hususu, ancak müvekkili şirketin de taraf olacağı dava neticesinde tespit edilebileceğini, bu aşamada ihbar dilekçesi sebebiyle doğabilecek sorumluluğu kabul etmediklerini, bu sebeple müvekkili şirketin davaya dahil edilmemesini, müvekkili şirketin iş bu davada taraf olmadığından aleyhine hüküm tesis edilemeyeceğini belirtmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "...Davalılar ... İnşaat A.ş ve ... A.ş Şirketlerinin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, gerekli tedbirleri almadıkları için kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı İski Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır. .. Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne;

1.Davalıların -İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün .. E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 622,57TL asıl alacak ve 41,40TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 663,97 TL alacak üzerinden devamına; - İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 163,83TL asıl alcak ve 7,90TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 171,73TL alacak üzerinden devamına;- İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 266,39TL asıl alacak ve 16,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 283,37TL alacak üzerinden devamına -İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.667,35 TL asıl alacak ve 103,38TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.770,73 TL alacak üzerinden devamına; - İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 387,65TL asıl alcak ve 24,42TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 412,07TL alacak üzerinden devamına;- İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 176,73TL asıl alacak ve 11,27TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 188,00TL alacak üzerinden devamına; - İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 2.245,66TL asıl alacak ve 134,18TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.379,84 TL alacak üzerinden devamına;2) Fazlaya ilişkin talebin reddine, 3) İcra inkar tazminatı talebinin reddine, ..." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davacı vekili ve davalı ... Genel Müdürlüğü vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Huzurdaki davada mahkemece verilmiş olan hüküm eksik inceleme ile tesis edildiğini, hükme esas alınan raporda müvekkili şirkete atfedilen %30 müterafik kusur oranının gerekçeden yoksun olduğunu, eksik ve hatalı, denetime elverişsiz şekilde düzenlenen bilirkişi raporunu hükme esas alınarak verilen kararın adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini, Davaya konu alacak kalemlerimiz olan; maddi hasar bedeli, maddi hasar montaj bedeli, araç ve personel gideri, dağıtılamayan enerji bedeli, eşik kesinti süresi aşımı bedeli, etüd koordinasyon bedeli ve %18 KDV tutarıyla beraber toplam 42.108,72-TL'nin davalıdan alınarak tarafımıza verilmesi gerekirdi. davalı tarafından müvekkil şirketin dağıtım tesislerine verilen hasarın giderilmesi işinde sarf edilen malzeme ve montaj bedeli, araç ve eleman bedeli, etüd ve koordinasyon bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli ve dağıtılamayan enerji bedelinin müvekkil şirketin davalı taraflarca verilen hasara matuf olarak yaptığı hususi giderler olup malzeme bedellinin veya genel idare giderinin kapsamına dahil olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili istinaf dilekçesinde; İlk derece mahkemesinin görevli olmadığını, davanın idare mahkemesinde görülmesi gerektiğini, müvekkili idarenin söz konusu adreste herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, eser sözleşmesi gereğince idarenin üçüncü kişilere verilen hasardan sorumlu tutulamayacağını, hasarın Yüklenici firma tarafından verilmiş olması halinde de yüklenici firma çalışanları tarafından çalışma yapılmış olması sebebiyle yine idareye husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının yasanın emredici hükmüne rağmen tesisatını yasada belirtilen şekilde döşemediğini ve zarara kendi eylem ve kusuruyla sebebiyet verdiğini ve müvekkili ...'ye herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın müvekkili idare açısından reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava;

Davalı tarafça yapılan alt yapı çalışması sırasında davacının şebeke hattına verilen zararın tazminine ilişkin yapılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; Davacı, davalı tarafından enerji kablolarına hasar verildiğini belirterek satılamayan enerji bedeli, etüt koordinasyon bedeli,eşik kesinti süresi aşım bedeli, malzeme bedeli ve (montaj) işçilik giderlerinden oluşan zararının tazminini istemiştir. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Zarar görenin zararı giderebilmek ve montaj için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemez. Somut olayda davacı taraf kendi işçileri dışında adam tutulup çalıştırıldığını da iddia etmemiştir.Öte yandan, tüketilmeyen elektrik santrallerde otamatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek eneji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür. Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline hükmedilemeyeceği gibi arızanın ilgili yönetmelik kapsamında belirlenen süre içinde giderilmesi ve eşik süresinin aşılmaması sebebiyle eşik kesinti süresi bedelinin de talep edilemeyeceği anlaşılmaktadır (Yargıtay 4.H.D'nin 2015/10383 E- 2015/12692 K sayılı ilamı). Haksız fiil sebebiyle dışarıdan işçi tutulup zararın giderildiği kanıtlanmadığı takdirde maddi hasar, montaj bedeli, araç eleman bedeli,etüt koordinasyon bedeline dair bu giderleri istenemez (Yargıtay 4.H.D'nin 2018/1089 E -2018/5527 K sayılı ilamı).

HMK'nın 198. maddesinde yer alan,“Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir" hükmüne istinaden mahkemenin, dosyaya sunulmuş olan delilleri takdirinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. İlk Derece Mahkemesince yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki diğer delillerle örtüşmesine ve denetime elverişli olmasına, uzman bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük görülmemesine göre davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı ... Genel Müdürlüğü vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede;

Davacı vekili 42.108,72TL TL yönünden tazminat talebinde bulunmuş ilk derece mahkemesince her bir icra takibi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davalı ... Genel Müdürlüğü vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 29906 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6773 sayılı kanunun 41.maddesi ile değişik HMK'nın 341/2 madde hükmü gereğince miktar ve değeri 3.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığına ilişkin davalar kesin olup, hüküm tarihi itibariyle kesinlik sınırı 5.390,00 TL'ye çıkartılmıştır.Bu durumda, davalının istinaf talebine konu olan ve her bir icra dosyası yönünden kabule ilişkin bulunan kısım miktar itibariyle kesin olup, yasa yolu kapalı bulunmaktadır. 6100 Sayılı HMK'nın 346/1. maddesi gereğince miktar itibariyle ret kararının mahkemesince verilmesi gerekli ise de temyiz(istinaf) merciine de aynı yetkinin tanındığı 01/06/1990 gün ve 1989/03-1990/04 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da gözetilmek suretiyle, davalı İSKİ vekilinin istinaf dilekçesinin 6100 Sayılı HMK'nın 341/2., 346/1. ve 352/1-b. maddeleri gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından taraf vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.