13. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ...

Tic. A.Ş.'nin müvekkili şirket nezdinde ... numaralı Nakliyat Emtia Abonman Sigorta Sözleşmesi ile sigortalı olduğunu, sigortalıya ait 54 palet/ 18.123 kg (net)- 20.516 kg (brüt) alüminyum profil emtianın ... pakalı araçlar ile davalı ... Lojistik firmasının sorumluluğu altında Türkiye'den İsveç'e taşındığını, seyir esnasında taşımaya konu alüminyum profil emtiasının bir kısmının hasara uğradığını, emtialarda meydana gelen hasara istinaden 27/09/2012 tarihli ekspertiz raporunun tanzim edildiğini, rapora göre davalının sorumluluğu altında yapılan taşıma esnasında hasarlanan emtiada 6.830,00 Euro zararın tespit edildiğini, poliçe kapsamında dava dışı sigortalı ... firmasına 6.830.00 Euro hasar ödemesi yapıldığını, taşıyıcının CMR Konvansiyonu 17. madde gereğince sorumlu olduğunu, gerçekleşen zarardan dolayı sigortalı ... firmasına hasar bedelinin ödendiğini, dilekçe ekinde sunulan ibranamede görüleceği üzere sorumlulara karşı rucu haklarının kayıtsız ve şartsız olarak müvekkiline devredildiğini, böylece icra takip ve dava açma hakkının halefiyet ilkesi gereği müvekkiline geçtiğini, sigortalıya ödenen bu bedelin rücuen tahsili ile davalılara rucu ihtarnamesi gönderildiğini, cevap verilmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibinin başlatıldığını, davalının borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz nedeniyle takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına davalının %20'den aşağı olmayan icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya CMR hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini, davanın CMR.m. 32 gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, öncelikle davanın bu nedenle reddinin gerektiğini, gönderici dava dışı ... firması tarafından İsveç'te mukim alıcı firmaya gönderilen malların taşıma işinin müvekkili tarafından yerine getirildiğini, taşınacak emtiaların ambalajlama ve yükleme/istiflenmesinin gönderici tarafından yapıldığını, taşıma işini yapan aracın bir kazaya karışmadığını, taşıma sırasında yüke zarar verebilecek bir olayın da meydana gelmediğini, meydana gelen hasarda müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun ve kusurunun bulunmadığını, davacı tarafından sunulan ekspertiz raporunda hasarın istiflenmeden ve ambalajlamadan kaynaklandığının açıkça belirtildiğini, ambalajlama ve yükleme göndericinin sorumluluğunda olduğu için yükün ambalajı ve araca yüklenmesi sebebiyle meydana gelen hasarlarda CMR.m. 17 gereğince taşıyıcının sorumlu olmadığını, mahkemenin müvekkilinin sorumlu olduğu kanaatinde olması halinde, yükün araca yüklenmesi gönderici tarafından yapıldığı için müterafik kusur uygulanmasının uygun olacağını, CMR'ye göne SDR üzerinden hesaplanarak yapılarak sorumluluk tutarının belirlenmesinin gerektiğini, hasara uğrayan emtiaların sovtaj bedelinin tespit edilerek müvekkilinin kusuru oranındaki tazminattan indirilmesi gerektiğini, davacının taleplerini kabul etmemekle beraber, davacının talep ettiği rakamın içinde 3.646 Euro işçilik bedelinin bulunduğunu, CMR sözleşmesi kapsamına ancak mala gelen zararların girdiğini, davacının yapmış olduğu ödeminin bir hatır ödemesi olduğunu, icra inkar tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmayan kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 06/04/2021 tarih ve 2020/290 Esas - 2021/401 Karar sayılı kararı ile; " :Dava hukuki niteliği itibariyle, davacıya nakliye abonman sigorta poliçesi ile sigortalı emtianın zarar görmesi nedeniyle davacı tarafından sigortalısına ödenen bedelin halefiyete istinaden taşımayı yapan davalı şirketten tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. Davanın safahatı incelendiğinde, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda yazılı yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış, bilirkişi raporları alınmış, yargılama sırasında 28/02/2018 tarihinde kabul edilen 7101 sayılı kanunun 61. Maddesi ile 6102 sayılı T.T.K.'nın 4. Maddesinin 2. Fıkrasının değiştirilmesi sebebiyle basit yargılama usulüne geçilerek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair kurulan hüküm davacı tarafından istinaf edilmesi sonrasında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2019/2101 E; 2020/633 K sayılı ilamı ile mahkememiz kararının kaldırıldığı görülmüş ve iş bu karar kapsamında yargılama devam edilerek dava sonuçlandırılmıştır.

Davalı vekilinin talebi üzerinde dava, ... A.Ş.ye ihbar edilmiştir. İcra dosyası, hasar dosyası ve poliçe ile dava dışı sigortalı ....Tic.A.Ş.'den ibraname, Halkalı Gümrük Müdürlüğü yazı cevapları ve ... plakalı aracın tescil kayıtları celp edilmiş, taraflarca dosyaya sunulan diğer deliller ile birlikte incelenmiştir.

İtirazın iptali istemine konu, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasının incelenmesinde; takibin öncelikle İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası üzerinden başlatıldığı ve 14/01/2013 tarihinde başlatılan takibin alacaklısının ... A.Ş.; borçlusunun ... A.Ş. olduğu; takibin sigortalıya ödenen bedelin rücuen tahsili açıklamasıyla 15.397,55-TL asıl alacağın fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; örnek no:7 ödeme emrinin borçluya 18/01/2013 tarihinde tebliğ edildiği; borçlu tarafından Sultanbeyli İcra Müdürlüğü'nün 2013/217 Muh.sayılı dosyası üzerinden 25/01/2013 tarihli dilekçe ile icra müdürlüğünün yetkisine, borca ve fer'ilerine yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu; icra müdürlüğü tarafından 04/02/2013 tarihinde takibin durdurulmasına ilişkin karar verildiği, alacaklı vekilinin yetki itirazını kabul etmesi sebebiyle dosyanın İstanbul Anadolu Nöbetçi İcra Müdürlüklerine gönderildiği ve İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosya numarası üzerinden borçluya çıkarılan ödeme emrinin 06/05/2013 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından usulsüz tebligat iddiasıyla 23/05/2013 tarihinde itiraz edildiği, itiraz dilekçesinde de belirtildiği üzere usulsüz tebligata istinaden yapılan şikayette İstanbul Anadolu 5. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2013/299 E; 2013/358 K. Sayılı dosyasından verilen karar ile tebligat her ne kadar çalışana yapılmış ise de şirket yetkilisinin bulunmadığı hususunun tebligata yazılmadığı dolayısı ile tebligatın usulsüz tebliğ edildiğinin tespitine ve şikayet edenin bildirdiği üzere 22/05/2013 tarihinde tebliğ alındığının kabul edilmesine karar verildiği, icra müdürlüğünce 28/01/2014 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği; davanın 12/05/2014 tarihinde ve İİK 67/2 maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafından dava dışı ....Tic.A.Ş. Adına 08/06/2012-2013 vadeli, ... numaralı ve araç başına azami limiti 100.000,00 Euro sigorta bedeli üzerinden düzenlenen Abonman poliçesi dayanak; 24/08/2012 yükleme tarihli Spesifik poliçede; Türkiye-İsveç güzergahında Tır ile taşınacak 55 palet alüminyum profil emtiası için 56.844,26 Euro=140,964,68 TL sigorta bedeli üzerinden ve dava konumuza ilişkin kloz bakımından kara taşımaları naskliyat sigorta teminatının verildiği görülmüştür. Belirlenen ihtilaf noktalarının tartışılmasının teknik değerlendirmeyi gerektirmesi sebebiyle dosya, taşıma ve sigorta alanında uzman bilirkişi ... ile inşaat mühendisi ... oluşan heyete tevdi edilmiş anılan bilirkişiler tarafından sunulan 08/07/2015 tarihli rapora taraf vekillerinin itiraz ve beyanları ile eksiklikler giderildikten sonra aynı heyete tevdi edilerek ek rapor alınmış; (sigortacı bilirkişinin mazereti sebebiyle yerine aynı alanda uzman ... atanmış) bilirkişi heyeti tarafından sunulan 03/08/2018 tarihli raporda ise alacağın zamanaşımına uğradığı hususundaki takdir sayın mahkemeye bırakılmakla zararın oluşmasında davalının bilerek kötü hareketi veya böyle kabul edilebilecek kusurunun dosya kapsamı itibari ile ispat edilemediği, zararın istifleme hatasından kaynaklandığı, davalının kusur oranının % 25 olduğu ve ödenen zarar miktarına göre hesaplanan 3.849,36 TL ile sorumlu olduğu, ödemenin lütuf ödemesi şeklinde olduğu ve temerrüdün 26/04/2013 tarihinde gerçekleştiğine ilişkin kanaatin bildirildiği görülmüş, söz konusu rapor denetime elverişli görülerek hükme esas alınmıştır. Dava konusu uyuşmazlık, davacının nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigortaladığı dava dışı sigortalısına ait emtiaların bir kısmının davalı şirket tarafından uluslararası taşıma ile nakledilmesi sırasında zarar gördüğü iddiası ve zararın sigortalıya ödendiği kapsamında sigortalının haklarına halef olunduğu belirtilerek başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali kapsamında davalının oluşan hasardan sorumlu olmadığı, alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı ve zararın miktarı noktalarında toplanmaktadır. Tüm dosya kapsamına göre, davacının nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigortaladığı dava dışı sigortalısına ait malların davalının sorumluluğunda Türkiye'den İsveç'e taşınması esnasında bir kısmının hasara uğradığı, hasara istinaden sigortalının başvurusu üzerine davacı tarafından aldırılan ekspertiz raporunda yapılan tespite istinaden davacının dava dışı sigortalısına 27/09/2012 tarihinde 6.830,00 Euro zarar ödemesi yapıldığı ve iş bu tutara ilişkin olarak aldığı ibraname kapsamında ödediği bedeli davalıdan talep ettiği, ekspertiz raporu içeriği ve sunulan deliller kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitte belirtildiği üzere davalı tarafından taşınan yükün araç kasası içerisinde kayması sureti ile hasarın meydana geldiği dolayısı ile istif hatası bulunduğu, CMR.17/4. Maddesi gereğince sadece yükleme ve istiflemeye nezaret borcu bulunan taşıyıcının gönderen kusuruna eşit derecede bir sorumluluğunun bulunmadığı ve yerleşik içtihatlar uyarınca (Yargıtay 11. HD. 2010/3955 E.; 2011/15049 K. vb.) taşıyıcının yüke özen ve nezaret borcu gereği oluşan zarardan % 25 oranında sorumlu olduğunun kabulü gerektiği, teknik bilirkişiler tarafından CMR m.23/1 maddesi uyarınca hasar kalemleri üzerinde yapılan inceleme ve araştırma neticesinde davacının sigortalısına ödediği bedelin kadri maruf olduğu ve söz konusu bedelin TL karşılığı olarak icra takibi ile istenen 15.397,44 TL'nin % 25'ine takebül eden tutar olan 3.849,44 TL'yi davalıda talep edebileceği, yine bilirkişi raporunda yapılan hesaplama doğrultusunda üst sınır aşılmadığından karar tarihindeki SDR(Özel çekme hakkı) hesaplamasına da gerek olmadığı, davacı tarafından sigortalıya yapılan fazlaya ilişkin ödemenin lütuf ödemesi niteliğinde olduğu, davacının söz konusu bedele CMR.m.27/1 hükmü gereğince takip tarihinden fiili ödeme tarihine kadar % 5 oranında faiz yürütülmesini talep edebileceği, bedelin ödendiği hususunun taşıyıcıya bildirildiği böyle bir bildirim bulunmuyor ise takip tarihi ile temerrüt oluştuğunun kabulü gerektiği, bu sebeple fazlaya ilişkin istemin alacak ve faiz istemleri yönünden reddi gerektiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 3.849,36 TL yönünden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 5 oranında faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmadığı kabul edilerek icra inkar tazminatı isteminin reddine, reddedilen miktar yönünden davacının kötüniyetli takip başlattığına dair dosyaya yansıyan bir delil bulunmaması sebebiyle davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 3.849,36 TL yönünden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 5 oranında faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2.Alacağın likit olmadığı kabul edilerek icra inkar tazminatı isteminin reddine, 3-Reddedilen miktar yönünden davacının kötüniyetli takip başlattığına dair dosyaya yansıyan bir delil bulunmaması sebebiyle davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Yerel Mahkemece istif hatası nedeniyle müterafik kusura istinaden davalı taşıyıcının hasardan %25 oranında kusurlu olduğuna, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %5 oranında faiz yürütülmek suretiyle devamına, kısmen kabul kararına istinaden davacı lehine 3.489,36-TL nispi vekalet ücretine hükmedilmiş olduğunu, ancak kusur oranına, faiz oranına ve vekalet ücreti miktarına itiraz ettiklerini, hatalı ve eksik değerlendirmeler ile tesis edilen yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, Davalı taşıyıcının taşıma işlemine ilişkin "3 boşaltmalı" beyanına istinaden yurt dışında bulunan 3 ayrı müşteriye 3 boşaltmalı yapılan bir taşıma işleminde artık göndericinin yükleme-istif hatasından bahisle kusurlu sayılmasının mümkün olmadığını, davalının hasarın tamamından sorumlu olduğunu, davalı taşıyıcıya atfedilen % 25 kusur oranına itiraz ettiklerini, Dava dosyasında tüm beyanlarında ısrarla ileri sürmüş oldukları üzere davalı taşıyıcı tarafından yüke ilişkin hiçbir yazılı ihtirazi kaydını içermeyen temiz taşıma senedi ile eksiksiz ve hasarsız olarak teslim alınan emtiaların, alıcıya hasarlı teslim edilmiş olduğunu, nitekim dosyada bulunan bilirkişi raporunda davalı taşıyıcının "yükleme sırasında veya yüklemeden önce MALIN HASARLI OLDUĞUNA DAİR HER HANGİ BİR İHTİRAZİ KAYDININ MEVCUT OLMADIĞI, CMR 9. MADDE GEREĞİ DAVALI TAŞIYICININ EMTİAYI HASARSIZ BİR ŞEKİLDE TESLİM ALDIĞI" hususunun tespit edilmiş olduğunu, ancak ne var ki emtiaların alıcıya hasarla teslim edilmiş olduğunu, buna ek olarak taşıma işi ile iştigal eden davalının basiretli bir tacirin göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermesi gerektiği halde göstermediğinin ortada olduğunu, zira davalı taşıyıcının cevap dilekçesinde dahi "...HER TAŞIMADA MÜŞTERİLERİNE AYRI AYRI YÜKLEME-İSTİFLEME-AMBALAJLAMA YAPMAK ÜZERE EKİPMAN VE PERSONEL İSTİHDAM EDİLEMEYECEĞİNİ..." şeklinde bir yaklaşım sergiledikleri ve bir takım ticari kaygılar nedeni ile yükün yola uygun olarak istiflenmesinde nezaret etme gereği duymadıklarının açıkça beyan edilmiş olduğunu, bu halde davalının NE DENLİ ÖZENSİZ BİR TAŞIMA İŞİ YAPTIĞI VE TİCARİ KAYGILARINI BU ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN ÖNÜNE GEÇİRDİĞİ KENDİ BEYANLARI İLE SABİTKEN davalının hasardan %25 oranında kusurlu olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığını, Dosyada mübrez ekspertiz raporunda “İsveç’e ulaşan araçta yüklü diğer müşterilerin malını indirmiş ve en son WILLAB firmasına araç ulaşmıştır.” şeklindeki tespit ve davalı taşıyıcının hasara ilişkin bilgi sorulduğunda taşımanın "komple yükleme - 3 boşaltmalı" şeklindeki beyanı karşısında artık istif-yükleme sorumluluğunun tamamının davalı taşıyıcıda olduğu, bu halde göndericiye kusur atfedilemeyeceği hususlarının izahtan vareste olduğunu (Ek) Yurt dışında bulunan 3 ayrı müşteriye --> 3 boşaltmalı yapılan bir taşıma işleminde yükleme - istiflemenin artık davalı taşıyıcının sorumluluğunda olduğu hususunun izahtan vareste olduğunu, bu halde artık göndericiye istif hatasından bahisle kusur izafe edilmesinin açıkça taşıma hukuku kurallarına aykırı olduğunu, Nitekim TC Bölge Adliye Mahkemesi - 13. Hukuk Dairesi'nin 2018/471 E. - 2019/190 K. Sayılı kararında; ".... tasıma sürecinin bir parçası olan istif-bosaltma ve kaba elleçleme, araç yüzeylerine çarpma ve sürtünme kaynaklı olustugu, hasarın gönderenin veya gönderilenin bir davranısı ya da esyanın özel bir ayıbı sebebiyle yahut tasımacının önlenmesine olanak bulunmayan durumlardan olusmadıgı" denilerek işbu dosyada olduğu gibi yükleme boşaltma işlemi kendi sorumluluğunda olan davalı taşıyıcı karşısında göndericiye kusur atfedilemeyeceğinin açıkça ortaya konulmakta olduğunu, TC. Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 2018/195 E. - 2018/1094 K. Sayılı Kararında; ".... tasımanın parsiyel yük tasıması niteliginde oldugu, tasımanın bu niteligi karsısında yükün istiflenmesi, yüklenmesi, bosaltılması konusunda gönderenin veya alıcının tasıyıcıdan daha tedbirli olması beklenemeyecegi, parsiyel yük tasıması yapan tasıyıcı, yapmıs oldugu tasımanın geregine uygun hareket etmek zorunda oldugu, meydana gelen zararın temel sebebi de insani gıda niteligindeki emtianın kapaklarındaki açılma sebebiyle akmanın meydana gelmesi oldugu, tasıyıcının tam olarak kusurlu oldugu belirlenmis olup" denilerek yeniden yükleme ve boşaltma işlemine tabi olan emtianın hasardan artık taşıyıcının tamamen sorumlu olduğunun kabul edilmiş olduğunu, 3 ayrı müşteriye 3 boşaltmalı yapılan taşıma işleminde malların tekrar boşaltılarak tekrar yükleme işlemine konu edildiği hususunun izahtan vareste olduğunu, bu halde göndericiye kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, davalı taşıyıcının bu tür bir taşımada tüm yükleme- istif işlemlerinden sorumlu olduğunu, hasarın tamamından % 100 kusur ile sorumlu olduğunu, bu nedenle yerel mahkemece davalının % 25 kusur oranında sorumlu olduğu yönündeki kararının kaldırılmasını talep ettiklerini, CMR madde 27 gereği % 5 faiz oranının sadece yabancı para ödemelerinde geçerli olup, hasar tazminatı ödemesinin " Türk Lirası " şeklinde yapıldığından reeskont avvans faize hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenle yabancı para için geçerli olan % 5 faiz oranına hükmedilmesine itiraz ettiklerini, Yerel mahkemece CMR madde 27 gereği asıl alacağa yıllık % 5 oranında faiz uygulamasına karar verildiğini, ancak CMR madde 27/ 2' de; "Tazminatın hesaplanmasında asıl olan unsurlar ödemenin istendiği ülke parası ile ifade edilmediği zaman, söz konusu tazminatın o ülke parasına çevrilmesi, ödemenin yapılacağı gün ve yerde uygulanan kura göre saptanır." denilerek ödenecek tazminatın hesaplandığı para birimi ile ülke parası arasında uygulama farklılığı getirildiğini, buna göre TL üzerinden talep edilen tazminat tutarlarına Konvansiyonda düzenlenen faiz oranının uygulanmasının mümkün olmadığını, Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 1998/5289 E. - 1998/6808 K. sayılı ilamında bu hususun ayrıntısı ile açıklanmış olduğunu; Anılan bendin yazılış biçiminden ödenece tazminata yıllık %5 oranında faiz istenebileceğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır. Bu hükmün, ödenecek tazminatın hesaplanması yöntemlerini düzenleyen aynı sözleşmenin 23 vd maddeleri ile bu tazminatın ülke parasına çevrilmesi esaslarını belirleyen aynı maddenin ikinci bendinde ayrı düşünülmesi halinde, hükmolunacak tazminata yıllık %5 oranında faiz uygulanması gerektiği izleniminin doğduğu söylenebilirdi. Ancak, ( CMR ) nin 27/2. madde ve bendinde yer alan "Tazminatın hesaplanmasında asıl olan unsurlar ödemenin istendiği ülke parası ile ifade edilmediği zaman, söz konusu tazminatın o ülke parasına çevrilmesi, ödemenin yapılacağı gün ve yerde uygulanan kura göre saptanır "hükmü, ödenecek tazminatın hesaplandığı para ile ülke parası ayrımını açıkça belirlediğine, ödenecek tazminat parasının ülke parasına çevrilmesi tarihini belirleyen hüküm tazminat alacaklısı lehine olduğundan, ödemenin yapılacağı tarihten daha önceki bir tarihte ülke parasına çevrilerek o ülke parası cinsinde tazminat istemeye engel bir düzenlemenin varlığından söz etmeye de imkan bulunmadığına göre, ödenmesi istenen tazminatın ülke parasına çevrildiği tarihten itibaren artık 27. maddenin 1. bendinde sözü edilen faiz oranının değil, tazminat parasının çevrilerek istendiği ülkedeki yasal düzenlemeler uyarınca taşıma ilişkilerinde yürütülmesi mümkün faiz oranları bu orandan yüksek ve alacaklı tarafından talep edilmiş ise bu faiz oranlarının uygulanacağının kabulü, anılan Uluslararası Andlaşma Hükümlerinin yorumuna uygun düşmektedir. Somut olayda, davacının döviz cinsinden tazminata dövize uygulanan en yüksek oranda faiz isteğinin, lira cinsinden tazminata dönüşüm mahkemece re'sen yapıldığından Türk Lirasına en yüksek faiz oranı isteği olarak yorumlanması gerektiğinden, bu istek reeskont oranında faiz istemini kapsadığına, taşıma işleri T. Ticaret Kanununda düzenlendiğinden TTK.nun 3. maddesi uyarınca ticari işlerden sayıldığına ve 3095 sayılı Yasanın 2/3 madde ve fıkrası uyarınca ticari işlerde reeskont oranında gecikme faizi istenebileceğine göre, davacı alacağına reeskont oranında gecikme faizi yürütülmesi gerekirken yazılı şekilde %5 oranında temerrüt faizine hükmolunması yerinde görülmediğinden kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. Davaya dayanak icra takip dosyası incelendiğinde alacaklarının TL olduğu ve reeskont avans ( ticari ) faizi ile tahsilinin talep edildiğinin görüleceğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında “Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre CMR’de sözü edilen %5 temerrüt faizinin ancak tazminatın yabancı para üzerinden hüküm altına alındığı hallerde uygulanabileceği nazara alındığında” denilerek CMR’den kaynaklı taşıma işlemlerine konu davalarda % 5 faiz oranının yabancı para ödemelerinde uygulandığının kabul edilmiş olduğunu, Hasar tazminatı ödemesi “TL” üzerinden yapıldığından faiz oranının da reeskont avans faiz üzerinden hesaplanması gerektiğini (Yargıtay 11. hukuk Dairesi 1999/695 E. – 1999/5683 K. ve 22.06.1999 tarihli karar, Hukuk Genel Kurulu 1999/11-181 E. – 1999/198 K. ve 14.04.1999 tarihli karar) Ayrıca Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesinde, bu kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari iş olduğu, aynı Yasa’nın 4/1. maddesinde de bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı hususlarının belirtilmiş olduğunu, 3095 Sayılı Kanun'un 4489 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin 2. fıkrasında hususunun belirtilmiş olduğunu, Dolayısıyla taşıma hasarından kaynaklı alacağa ilişkin olarak, dava dışı sigortalı şirkete ait talep haklarını halefiyet sıfatı ile iktisap eden müvekkil şirketin, işbu dava konusu rücu alacağını davalı taşıyıcı şirketten reeskont avans faiz ile tahsil etme hakkına sahip olduğunu, bu halde davada ticari işler için öngörülen temerrüt faizinin uygulanması gerektiğini (Yargıtay 11.HD. 2011/7213 E. - 2012/11335 K. ve 28.06.2012 tarihli kararı.) Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemece CMR madde 27 de yabancı para için geçerli olan % 5 faiz oranına hükmedilmesine itiraz ettiklerini ve kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, Dava vekalet ücretine hatalı olarak hükmedildiğini, Yerel Mahkemece davanın kısmen kabulü ile takibin 3.849,36-TL üzerinden dveamına karar verildiğini, ancak davacı lehine 3.489,36 TL dava vekalet ücretine hükmedildiğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler'ine göre 3.849,36-TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 3.489,36-TL vekalet ücretine hükmedilmesine de itiraz ettiklerini beyanla; Açıklanan ve resen dikkate alınacak hususlar doğrultusunda; İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/04/2021 tarih ve 2020/290 E. - 2021/401 K. Sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın talep miktarı doğrultusunda tamamının kabulüne karar verilmesini, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, uluslararası kara yolu ile taşınan emtianın kısmen hasarlı şekilde teslim edildiği iddiası ile sigortalıya ödenen sigorta tazminatının taşıyıcıdan rücuan tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.İlk Derece Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarih, 2014/946 esas ve 2019/600 karar sayılı ilamı ile davanın zamanaşımı süresinin dolması sebebiyle reddine karar verilmiş, söz konusu karar Dairemizin 18/06/2020 tarih, 2019/2101 esas ve 2020/633 karar sayılı ilamı ile kaldırılmıştır. Dairemizin kaldırma kararından sonra İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafından nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigortalanan ve sigortalıya ait ve yurtdışı firmasına ihraç edilen dava konusu alüminyum profil emtiası davalı ile sigortalı arasında akdedilen taşıma sözleşmesi kapsamında Türkiye'den İsveç'e taşınmış ve alıcısına teslim edilmiştir. Taraflar arasında bu hususlarda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki istinafa gelen temel ihtilaf dava konusu emtianın hasara uğrayıp uğramadığı, hasara uğraması halinde taşıma sırasında hasara uğrayıp uğramadığı, taşıma sırasında hasara uğraması halinde kusur ve sorumluluğun kime ait olduğu ve tarafların kusur oranları, davalının sorumlu olması halinde sorumlu olduğu zarar miktarı, davacı tarafından sigortalısına ödenen zarar miktarının rayice uygun olup olmadığı, davacının talep edebileceği zarara işletilecek faiz oranı ve davacı lehine takdir edilecek vekalet ücreti hususlarındadır. Dava karayolu ile uluslararası eşya taşımacılığından kaynaklandığından ve emtianın teslim alındığı ülke ve teslim edileceği ülke Konvansiyona taraf olduğundan uyuşmazlığın çözümünde CMR hükümlerinin uygulanacağı açıktır.

Davalı tarafından taşınmak üzere teslim alınan taşıma konusu emtia göndericiden teslim alınarak İsveç'te bulunan alıcısına teslim edilmiş, teslim edilmesi sırasında alıcısı tarafından CMR senedine emtianın bir kısmının hasara uğradığına dair şerh düşülmüştür.

Davalı tarafından taşıma konusu emtia parsiyel taşıma şeklinde taşınmış ve emtianın teslim alındığı sırada emtiaya ilişkin bir çekince konulmadan teslim alınması sebebiyle CMR 9/2 maddesine göre emtia ve ambalajların iyi durumda olduğu karine olarak kabul edilmiş, karinenin aksi davalı tarafından ispat edilmemiştir.

Davalı tarafından emtianın hasarsız bir şekilde alındığı kabul edildiğinden emtianın davalı nezdinde taşındığı sırada hasara uğradığı sabittir. CMR madde 17 ile; taşıyıcının, yükü teslim aldığı andan, teslim edinceye kadar, bunların kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasardan sorumlu olduğu, eğer kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taşıyıcının hatasından değil de, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taşıyıcının önlenmesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise, taşıyıcının sorumluluğunun söz konusu olmayacağı, yine anılan Konvansiyonun 17/4-b-c maddesine göre ambalajlanmadıkları veya kötü ambalajlandıkları zaman özellikleri gereği fire veren veya hasara uğrayan malların ambalajlanmaması ve hatalı ambalajlanmış olması, yükün gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından alınması, taşınması, yüklenmesi, yığılması veya boşaltılması halinde taşıyıcının sorumlu olmayacağı kabul edilmiştir. Dava konusu emtianın hasara uğrama şekline ve dosyaya sunulan fotoğraflara göre hasarın emtianın araç kasası içerisinde kayması ile meydana geldiği, taşıma parsiyel taşıma şeklinde yapılmış ise de araca yüklemenin gönderici tarafından yapıldığı ve gönderici tarafından emtianın hatalı şekilde istiflendiği (bağlama/destek) ve emtianın zarara uğradığı anlaşılmıştır. Bu durumda emtianın zarara uğramasında asıl kusur sigortalı göndericiye aittir. Ancak davalı taşıyıcının yüklemeye nezaret etme ve özen görevinin bulunduğu nazara alındığında davalı taşıyıcının hasarın meydana gelmesindeki müterafik kusuru bulunmaktadır. Bu hususlar dikkate alınarak olayın oluş şeklinde göre Mahkemece takdir edilen kusur oranına göre ve ödenen hasarın rayice uygun olup, CMR 23 maddesine göre davalının sınırlı sorumlu olduğu miktarın altında olduğu dikkate alınarak davalının sorumlu olduğu miktarın belirlenmesi isabetli olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Mahkemece asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 5 oranında faiz uygulanmasına karar verilmiştir. Ancak CMR 27/1. madde de öngörülen %5 faiz oranı yabancı para alacaklarında uygulanmaktadır. Davacının icra takibinde alacağının yabancı para üzerinden talep etmediği nazara alındığında TL cinsinden alacağa avans faiz oranı üzerinden faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken Mahkemece % 5 oranında faiz işletilmesine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Bunun yanında davacı lehine hüküm altına alınan asıl alacak miktarı ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/2 maddesi dikkate alınarak davacı lehine 3.849,36 TL vekalet ücreti takdirine karar verilmesi gerekirken 3.489,36 TL vekalet ücretine karar verilmesi de isabetli olmamıştır.

Davacı vekilinin istinaf sebepleri bu yönlerden yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; Davanın KISMEN KABULÜ İLE; Davalı borçlunun İstanbul Anadolu .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasındaki icra takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 3.849,36 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek ve takip talebinde belirtilen faiz oranını geçmemek üzere avans faizi ile birlikte kaldığı yerden aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Hüküm altına alınan asıl alacak likit olmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine, Davacının kötü niyeti ispat edilmediğinden ve kötü niyet tazminatı şartları oluşmadığından red edilen kısım yönünden davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.