Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7068 E.  ,  2022/4654 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

DAVANIN_KONUSU : Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından hazırlanan "Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz"un davalı idarenin bu konuda düzenleme yetkisi bulunmadığından tamamının; anılan Kılavuz'un 3. maddesinin 4/a, 4/b, 4/c, 4/ç, 4/d, 4/e bentleri ile bu Kılavuz'un ülke genelinde uygulanmak üzere Valiliklere duyurulmasına ilişkin 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı'nın iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI :

Davacı tarafından; davalı idarenin belediyelerden alınacak yazı içeriklerini belirleme ve/veya eczane açma koşullarını değiştirecek şekilde kılavuz çıkarma yetkisinin bulunmadığı, dayanak Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik kapsamında hazırlanabilecek kılavuzların, ancak eczanelerde verilen hizmetin kalitesinin arttırılmasını, sürekliliğini ve iyi eczacılık uygulamalarının geliştirilmesini sağlamak amacıyla düzenlenebileceği, bu nedenle, eczane açılacak yerin imar durumu, yapı kullanım izin belgesi ile ilgili konularda davalı idarenin düzenleme yapma yetkisi bulunmadığından dava konusu Kılavuzun tamamının iptali gerektiği, eczane olacak yerin özellikleri ile bu yerin iş yeri olabileceğine dair belge vermenin belediyelerin görev ve yetkileri dahilinde olduğu, dava konusu Kılavuz'un 3. maddesi ile davalı idarenin belediyenin vereceği belge içeriğini belirleme ve/veya hukuksuz bazı ibarelerle belediyenin o yere özgü inceleme ve değerlendirmesine müdahale etme hakkının olmadığı, bir yerin eczane olabilmesi için gerekli olan imar durumu, yapı kullanım izin belgesi, iş yeri kaydının olup olmaması hususunun belediyelerce ilgili mevzuatına göre belirleneceği, davalı idare tarafından anlamsız bazı ibarelerin eczane açılmasında yeterli görülmesinin eczane açmak için yeter kriter kabul edilmesinin mesnetsiz olduğu, davalı idarenin bir yerde eczane açılabilmesine dair mevzuatta öngörülen şartları bertaraf edip, anlamsız ve hukuksuz bazı ibareleri yeterli görerek eczane açılmasına imkan tanıyamayacağı, aksi durumda imarsız, ruhsatsız, kaçak yerlerde dahi eczane açılabileceği, söz konusu düzenlemenin keyfiliğe sebebiyet vereceği, belirtilen nedenlerle yürürlükteki mevzuat hükümlerine, hukukun genel ilkelerine aykırı olan, yetki gaspı içeren dava konusu düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılıp açılmadığı hususunun resen tahkik ilkesi gereği araştırılması, şayet süresinde açılmamış ise davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereği, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının kendi görev alanını ilgilendiren konularda kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduğu, bununla alakalı olarak da kılavuz, genelge ve benzeri alt düzenleyici işlemleri tesis etme yetkisinin evleviyetle bulunduğu, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde, eczanelerle ilgili düzenlemeler yapmak ve doğabilecek ihtilafların çözümüne yönelik usulleri belirlemek görevinin münhasıran uhdelerinde bulunduğu, eczacılığa ilişkin ikincil düzenleme yapma görev ve yetkisinin yine Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelikte de zikredildiği, dava konusunun eczacılık hizmetinin sürekliliğinin sağlanmasına ilişkin olduğu, anılan Yönetmeliğin il bazında uygulanmasında meydana gelen tereddütlerin giderilmesi amacıyla Kılavuzun çıkarıldığı, belediyeler için hazırlanmadığı, Belediyelerce hazırlanacak yazıların içeriğine müdahale edilmediği, eczane açılış işlemlerinin uzamaması için mağduriyetlerin önüne geçilmeye çalışıldığı, eczane açılmak istenen yapının uygunluğunu denetlemenin eczacılık mevzuatı kapsamında yer aldığı, salt belediye tarafından iş yeri veya dükkan olarak kullanılabileceğinin belirtilmesinin tek başına yeterli olmadığı, o yerin eczane olarak kullanılabileceğine yalnızca karine teşkil ettiği, davacının tapu kaydına istinaden işlem tesis edilmesi gerektiği iddiasının kabul edilemeyeceği, zira kiralama suretiyle eczane açılmak istenen yere ilişkin yapılacak kira sözleşmesinin mülk sahibi ile yapılması zorunluluğu bulunmadığı gibi tapunun veya tapu suretinin kiracıya ibrazının beklenen bir durum olmadığı, eczane açılışında sunulması gereken belgenin imar mevzuatına göre temin edilmesi gerektiği, tapu işlemleri ile ilgisinin olmadığı, imar planında meydana gelen değişikliklerin tapu kaydına yansıtılmamış olabileceği, tapu kaydındaki ifadelerin fiili olarak her zaman gerçeği yansıtmayabileceği, tapu kaydında dükkan ibaresinin yer almasının o yerin eczacılık faaliyeti yürütmeye elverişli bir yer olduğu anlamına gelmediği, zaten belediye tarafından dükkan veya işyeri olarak kullanılabileceği belirtilen yapıların imar mevzuatına aykırı olmayacağı veya kaçak nitelik taşımayacağı, eczane açılmak istenen yapı hakkında belediyeden belge talep edildiğinde yapı kullanım izni bulunmayan veya ruhsatsız, kaçak niteliğinde bulunan yapı hakkında iş yeri olarak kullanılabileceğinin bildirilmesinin beklenemeyeceği, hatta bu durumda yaptırım uygulanacağı, ayrıca elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden yararlandırılmayan yapıya eczane ruhsatı düzenlenmeyeceği hususunda tereddüt bulunmadığı, mevzuatta herhangi bir yapının dükkan olarak kullanılabilmesinin hangi şartlarda mümkün olduğunun düzenlendiği, Kat Mülkiyeti Kanunu ve İmar Kanunu çerçevesinde bir yapının dükkan olarak kullanılabilmesi için aranan şartlar arasında tapuda dükkan yazma gibi bir şarttan bahsedilmediği, ilgili idare tarafından düzenlenen yapının iş yeri olarak kullanılabileceği anlamına gelen resmî yazının temin edilmesi neticesinde eczacı odası ve sağlık müdürlüğü tarafından detaylı inceleme yapılması ve sonrasında şartlar uygun olduğu takdirde ruhsat düzenlenmesinin keyfi uygulama olarak değerlendirilemeyeceği, anılan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine, üst hukuk normlarına uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemeler hukuka uygun olduğundan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : … DÜŞÜNCESİ : Dava, Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz'un 3. maddesinin ve bu Kılavuzun Valiliklere duyurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı genel yazının iptali istemiyle açılmıştır. 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı KHK kapsamında Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak ilaçlar, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, ulusal ve uluslararası kontrole tabi maddeler, tıbbî cihazlar, vücut dışı tıbbî tanı cihazları, geleneksel bitkisel tıbbî ürünler, kozmetik ürünler, homeopatik tıbbî ürünler ve özel amaçlı diyet gıdalar hakkında düzenleme yapmakla görevli, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu bağlı Kuruluş olarak düzenlenmiştir.

Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumunun, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 508. maddesi ile görev, yetki ve sorumlulukları belirlenmiş, 1. fıkrasının a) bendinde, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak, görev ve yetkisine yer verilmiştir. 663 sayılı KHK nın 40. maddesi ile, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yetkisi verilmiştir. 6197 sayılı Eczacılar Ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; "Serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılır. Ruhsatname konusunda meydana gelecek sorunların çözüm yeri Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumudur. Eczane açmak, devretmek veya başka bir yere nakletmek isteyen eczacılar, bulunduğu ilin sağlık müdürlüğüne dilekçe ile başvurur. Eczane açmak isteyenlerin belgelerinin tam olması hâlinde ruhsatname düzenlenir. Düzenlenen ruhsatnameler Sağlık Bakanlığına, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumuna ve Türk Eczacıları Birliğine bildirilir. Eczaneler için belediyeden ayrıca bir iş yeri ruhsatı alınması ve belediyeye harç ödenmesi gerekmez. Eczaneler için ayrıca başka herhangi bir kurum veya kuruluştan kayıt veya onay belgesi aranmaz.(...)" hükmü, 20. maddesinde, "Eczane binalarının kaç kısımdan mürekkep olacağı ve laboratuvarların vasıf ve şartları ve içerlerinde bulunması lazımgelen alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetleri Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince tayin ve tesbit olunur." hükmü getirilmiştir. 6197 sayılı Kanunun 5 inci, 20 nci ve geçici 4 üncü maddesi ile 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 40 ıncı maddesine dayanılarak hazırlanmış ve 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete' de yayımlanmış olan Eczacılar Ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin, "Eczane açılması için gerekli belgeler" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacılar, ilân tarihinden itibaren en geç doksan gün içerisinde, ilk başvuruda elektronik olarak girilen belgelerin asılları ile aşağıdaki belgelerle ilgili il veya ilçe sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur: a) Eczacı odası kayıt belgesi, b) Eczane olarak kullanılacak yerin mimar veya mühendis tarafından hazırlanmış krokisi ile eczacılık ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda bölge eczacı odasının hazırlayacağı rapora istinaden il sağlık müdürlüğünce yerinde kontrol edilerek tasdik edilmiş rapor, c) Yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belge.(...) " kuralı yer almıştır.

Aynı Yönetmeliğin, "Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri" başlıklı 20. maddesinde; "(1) Eczane olacak yerlerin bodrum, asma katları, varsa merdiven boşlukları, merdiven altı kısımları, kolonları, ara duvarları hariç, lavabo ve tuvalet alanı dâhil olmak üzere asgari 35 metrekare olması; Kanunun 14 üncü maddesinin (A) ve (B) bentlerine göre açılacak eczanelerin depo hariç asgari 20 metrekare olması şarttır. Bu Yönetmeliğin yayımlanmasından önce ruhsat almış eczanelerin devredilmesi hâlinde bir defaya mahsus olmak üzere herhangi bir metrekare kısıtlaması uygulanmaz. Ancak mevcut eczanenin başka bir yere naklinde yukarıdaki hükümlere göre işlem yapılır. (2) Eczane olarak kullanılacak binanın yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesinin bulunması gerekir. Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önce başvuru yapılmış veya ruhsatlandırılmış eczanelerde ve bunların devrinde bu madde hükmü uygulanmaz. (3) Eczanelerin laboratuvar kısımları, müşteriler veya hastalarla irtibat olmayacak şekilde ayrılır. Deprem, sel ve yangın gibi tabii afetlerden evvel ruhsatlandırılmış eczanesi bulunan ve fakat bu afetler sebebiyle eczane olarak kullandığı işyerinin önemli ölçüde hasar görüp kullanılamaz duruma geldiğini belgeleyen eczacılara; iki yılı geçmemek üzere, asgarî 20 metrekare olan yerlerde veya geçici yapılarda da eczane faaliyeti için ruhsat verilebilir. (4) Serbest faaliyet gösteren eczanelerin; a) Eczaneler için belirlenen çalışma saatlerini ve nöbet hizmetini aksatmayacak şekilde, halkın serbestçe girip çıkabildiği ve Yönetmelikte tarif edilen nitelikteki yerlerde açılması, b) Bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi, c) Eczanelerin cephelerinden ve kapılarından en az birinin belediyelere ait cadde veya sokak üzerinde olması ve o cadde veya sokaktan numara alması, ç) Alışveriş merkezlerinde ve sitelerde açılacak serbest eczaneler bakımından eczanenin cephelerinden en az birinin doğrudan gün ışığından yararlanacak şekilde olması ve kapılarından en az birinin doğrudan dışarıya açılması, zorunludur. Ancak havaalanları, limanlar, otogarlar, tren garları, alışveriş merkezleri ve sitelerde açılacak eczanelerde (c) bendindeki zorunluluk aranmaz. (5) Eczanenin ilgili mercilere bildirilen projesinde belirtilmek kaydıyla birden fazla kapısı olabilir. Bu kapılardan hiçbiri başka dükkân veya mağaza içine açılamaz. Eczane laboratuvarının doğrudan dışarısı ile bağlantısı olamaz. (6) Eczaneler aydınlık, rutubetsiz ve havadar olur; zeminleri hijyen koşullarına uygun, kolay temizlenebilir malzeme ile döşenir. Hastaların bekleme yerleri eczanenin giriş katında bulunur. (7) Özel saklama koşulu gerektiren veya soğuk zincire tâbi ilaçların saklama koşullarına uygun olarak eczaneye kabul edilmesi, saklanması ve aynı şartlara uygun olarak hastalara sunulması gerekir. Ayrıca soğuk zincir ilaçların konulması için buzdolabı bulundurulur. Buzdolabı ve eczane içi sıcaklık nem takibinin sağlanması için kayıtların düzenli tutulması kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir. (8) Muayenehaneler ile sadece tahlil ve görüntüleme hizmeti veren laboratuvar tanı merkezleri hariç olmak üzere, içinde sağlık kurum ve kuruluşu bulunan bina ve bahçesi ile müştemilatında serbest eczane açılamaz. Havaalanları, otogarlar ile tren garları ve limanlarda bu kısıtlama uygulanmaz.” kuralı getirilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin, "Eczacılığa ilişkin kılavuzlar" başlıklı 50. maddesinde; "(1) Eczanelerde verilen hizmetlerin kalitesinin arttırılmasını, sürekliliğini ve iyi eczacılık uygulamalarının geliştirilmesini sağlamak maksadı ile Kurum tarafından kılavuz veya benzeri kılavuzlar hazırlanır ve yürürlüğe konulur." kuralı bulunmaktadır.

Davalı idareye mevzuatla tanınan yetkiye istinaden hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuş olan Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz'un 3. maddesinin 3. fıkrasında; eczane açılmak istenilen yerin dükkan veya iş yeri olarak kullanıldığı/kullanılabileceği ibaresini içeren belgenin ilgili belediyelerin İmar ve Şehircilik, Yapı Kontrol, Emlak ve İstimlak Birimlerinden alınması gerekir.", 4.fıkrasında; "ilgili birimlerden alınacak belgelerde yer alan aşağıda belirtilen ifadeler ya da benzeri ifadeler geçerlidir: a)"...Bağımsız birim işyeri olarak kullanılabilir.", b)"...adresindeki yerin iş yeri olarak kullanılmasında sakınca bulunmamaktadır.", c)"...Sokak/cadde üzerinde yer alan emsal mekanlara bakıldığında söz konusu mekanın da iş yeri olarak kullanılabileceği...", ç)"...İş yerinin adresi...'dır.", d)"... UAVT kayıtları incelendiğinde yukarıda adresi belirtilen iş yerinin kayıtlarımızda mevcut olduğu görülmüştür.", e)"...Mahallinde yapılan incelemede...adreste bir işyerinin bulunduğu görülmüştür." kuralı getirilmiştir.

Dava konusu düzenlemenin dayanağı Yönetmelik ile serbest eczanelerin; yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesi bulunan ve eczane olabilecek diğer vasıfları haiz mekânlarda yani m2 olarak belirlenen bağımsız dükkanlarda açılabilmesi için ilk başvuruda elektronik olarak girilen belgelerin asıllarının yanısıra Eczacı odası kayıt belgesi, eczane olarak kullanılacak yerin mimar veya mühendis tarafından hazırlanmış krokisi ile eczacılık ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda bölge eczacı odasının hazırlayacağı rapora istinaden il sağlık müdürlüğünce yerinde kontrol edilerek tasdik edilmiş rapor ve yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgenin bulunması şartı getirilmiş, fakat 28.03.2016 öncesi ruhsatlandırılan eczaneler ve bunların devirleri istisna tutulmuştur.

Bu durumda, eczane açılacak olan iş yeri için ilk kayıt belgeleri oda kayıt belgesi, bölge eczacı odası tarafından hazırlanacak rapor ve tasdik rapor ile yapı ruhsatı veya yapı kullanma izin belgesinin bulunması ve Yönetmelikte yer verilen koşulları taşıması esastır. Ancak yapı ruhsatı veya yapı kullanma izin belgesinin onaylı suretlerine ulaşılamaması halinde Belediyenin yapı ruhsatının ve yapı kullanma izninin var olup olmadığını belirlemeye yönelik bilgi belgeye ulaşımının kolaylığı dikkate alınarak, bu belgelere göre eczane açılacak yerin işyeri olarak kullanılabileceğini belirten, dolayısıyla bu belirlemeyi yapan Belediyeleri sorumlu kılan bir belgenin varlığı aranmaktadır. Ancak ilgili Belediye tarafından böyle bir tespitte bulunulurken, Belediye kayıtlarında var olan daha önce iş yeri olarak kullanılmış olan ya da ilk defa kullanılması halinde de işyeri olarak kullanıma uygun olduğunu ortaya koyan ve adresi ile tespit eder nitelikte ve benzer cümleler ile uygulamada birliği sağlamaya yönelik, 3194 sayılı Kanunda belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma iznini haiz olması gerektiği, eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı dolayısıyla kaçak bir yapı için uygunluk bildiriminde bulunulmayacağının kabulü ile resmi bir Kurum teyidinin aranmasında, ve yürürlüğe konulan Kılavuzun bildirim işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 25/10/2022 tarihinde davacıyı temsilen Av. …'nün, davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunu temsilen Hukuk Müşaviri Av…'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davalı idare tarafından, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde belediyeden temin edilecek belgenin hangi birimden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin il sağlık müdürlüklerinden mütemadiyen geri dönüşler yapılması ve iller bazında belediyelerin ve il sağlık müdürlüklerinin farklı uygulamaları bulunması nedeniyle düzenlenecek olan ruhsatların bu sebeplerle iptal edilmesinin önlenmesi amacıyla eczane olarak kullanılacak yerin "eczanelerin bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi" koşulunu yerine getirip getirmediğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile eczane açılış ve nakil başvurularında eczane olarak kullanılacak yer ile ilgili değerlendirmelerin kapsamını belirlemeye yönelik dava konusu "Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz" hazırlanmış, anılan Kılavuz, dava konusu 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı ile 81 İl Valiliğine duyurulmuştur.

Bunun üzerine davacı tarafından, "Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz"un davalı idarenin bu konuda düzenleme yetkisi bulunmadığından tamamının; anılan Kılavuz'un 3. maddesinin 4/a, 4/b, 4/c, 4/ç, 4/d, 4/e bentleri ile bu Kılavuz'un ülke genelinde uygulanmak üzere Valiliklere duyurulmasına ilişkin 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı'nın iptali istemiyle dava açılmıştır.

USUL YÖNÜNDEN: Davalı idarenin süre aşımı itirazı yerinde görülmemiştir. ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat:

Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir. 663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin -yine dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, "Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Bakanlığın görevleri arasında sayılmış;

27.maddesinin birinci fıkrası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiştir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev ve yetkileri arasında, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.", (b) bendinde "..., piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek." sayılmış;

40.maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 20. maddesinde, “Eczane binalarının kaç kısımdan mürekkep olacağı ve laboratuvarların vasıf ve şartları ve içerlerinde bulunması lazım gelen alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetleri Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince tayin ve tespit olunur.” hükmü yer almıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine istinaden, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, (Değişik:RG-28/3/2016-29667) "a) Bağımsız dükkân: Yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesi bulunan ve eczane olabilecek diğer vasıfları haiz mekânı" tanımlamasına yer verilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin "Eczane açılması için gerekli belgeler" başlıklı 10. maddesinde, yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacıların, ilân tarihinden itibaren en geç doksan gün içerisinde, ilk başvuruda elektronik olarak girilen belgelerin asılları ile maddede sayılan belgelerle ilgili il veya ilçe sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunacağı hususu düzenlenmiş; yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belge, eczane açılması için gerekli belgeler arasında sayılmıştır.

Öte yandan, "Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri" başlıklı 20. maddesinin ikinci fıkrasında, (Değişik:RG-28/3/2016-29667) "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesinin bulunması gerekir. Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önce başvuru yapılmış veya ruhsatlandırılmış eczanelerde ve bunların devrinde bu madde hükmü uygulanmaz." kuralına; dördüncü fıkrasında da, serbest faaliyet gösteren eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılmasının ve faaliyet göstermesinin zorunlu olduğu kuralına yer verilmiştir.

Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde, eczane olarak kullanılacak yerin "eczanelerin bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi" koşulunu yerine getirip getirmediğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile eczane açılış ve nakil başvurularında eczane olarak kullanılacak yer ile ilgili değerlendirmelerin kapsamını belirlemeye yönelik dava konusu "Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz" hazırlanmış, anılan Kılavuz, dava konusu 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı ile 81 İl Valiliğine duyurulmuştur. Hukuki Değerlendirme:

Eczacılık, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri içeren sağlık hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin verildiği eczaneler aynı zamanda ticari nitelikli işletmelerdir. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine istinaden eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelikte eczane açılması için gerekli belgeler ile eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri teferruatlı olarak düzenlenmiştir.

Öte yandan, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenen 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 2. maddesinde, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmî ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hükme bağlanmıştır. Anılan Kanun'un 21. maddesine göre, bu Kanun kapsamına giren bütün yapılar için (26. maddede belirtilen istisna hariç) belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur.

Yapı kullanma izin belgesi ise, yapı tamamlandıktan sonra belediye veya valiliklerce ana yapının bütün bağımsız bölümleri için verilen ve bağımsız bölümlerin amacına uygun kullanılabilir durumda ve projesine uygun inşa edildiğini gösteren belge olup, 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile de yapı kullanmasından önce alınması zorunlu kılınmıştır.

Bu kapsamda, 3194 sayılı Kanun'da belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma iznini haiz olması gerektiği, eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı açıktır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre, eczanelerin, yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesi bulunan ve eczane olabilecek diğer vasıfları haiz mekânlarda açılabileceği; açılış için yapılan başvuruda, elektronik olarak girilen belgelerin asıllarının yanısıra eczacı odası kayıt belgesi, eczane olarak kullanılacak yerin mimar veya mühendis tarafından hazırlanmış krokisi ile eczacılık ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda bölge eczacı odasının hazırlayacağı rapora istinaden il sağlık müdürlüğünce yerinde kontrol edilerek tasdik edilmiş rapor ve yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgenin sunulması şartı getirilmiştir.

Görüldüğü üzere, eczane açılabilmesi için, yapılacak başvuruda eczacı oda kayıt belgesi, yer krokisi, bölge eczacı odası tarafından hazırlanacak rapor ve tasdik rapor ile yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin bulunması ve eczanenin Yönetmelikte yer verilen eczane olabilecek diğer koşulları taşıması esastır. Ancak yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı suretlerine ulaşılamaması halinde Belediyenin yapı ruhsatının ve yapı kullanım izninin var olup olmadığını belirlemeye yönelik bilgi belgeye ulaşımının kolaylığı dikkate alınarak, bu belgelere göre eczane açılacak yerin iş yeri olarak kullanılabileceğini belirten, dolayısıyla bu belirlemeyi yapan Belediyeleri sorumlu kılan bir belgenin varlığı aranmaktadır.

Bu bağlamda, davalı idare tarafından, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde belediyeden temin edilecek belgenin belediyenin hangi biriminden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin il sağlık müdürlüklerinden geri dönüşler yapılması ve iller bazında belediyelerin ve il sağlık müdürlüklerinin farklı uygulamaları bulunması nedeniyle düzenlenecek olan ruhsatların bu sebeplerle iptal edilmesinin önlenmesi amacıyla uygulamada birliği sağlamak üzere, eczane olarak kullanılacak yerin "eczanelerin bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi" koşulunu yerine getirip getirmediğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile eczane açılış ve nakil başvurularında eczane olarak kullanılacak yer ile ilgili değerlendirmelerin kapsamını belirlemeye yönelik dava konusu Kılavuz hazırlanmıştır.

Dava konusu Kılavuz'un 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, eczane açılmak istenilen yerin dükkan veya iş yeri olarak kullanıldığı/kullanılabileceği ibaresini içeren belgenin ilgili belediyelerin İmar ve Şehircilik, Yapı Kontrol, Emlak ve İstimlak Birimlerinden alınması gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında da, "ilgili birimlerden alınacak belgelerde yer alan aşağıda belirtilen ifadeler ya da benzeri ifadeler geçerlidir: a)'...bağımsız birim iş yeri olarak kullanılabilir.', b)'...adresindeki yerin iş yeri olarak kullanılmasında sakınca bulunmamaktadır.', c)'...sokak/cadde üzerinde yer alan emsal mekanlara bakıldığında söz konusu mekanın da iş yeri olarak kullanılabileceği...', ç)'...İş yerinin adresi...'dır.', d)'... UAVT kayıtları incelendiğinde yukarıda adresi belirtilen iş yerinin kayıtlarımızda mevcut olduğu görülmüştür.', e)'...Mahallinde yapılan incelemede...adreste bir iş yerinin bulunduğu görülmüştür.' " kuralına yer verilmek suretiyle ilgili birimlerden alınacak belgelerdeki hangi ifade ve ibarelerin geçerli olacağı hususu düzenlenmiştir.

Davacı tarafından, eczane açılacak yerin imar durumu, yapı kullanım izin belgesi ile ilgili konularda davalı idarenin düzenleme yapma yetkisi bulunmadığı, eczane olacak yerin özellikleri ile bu yerin iş yeri olabileceğine dair belge vermenin belediyelerin görev ve yetkileri dahilinde olduğu, bir yerin eczane olabilmesi için gerekli olan imar durumu, yapı kullanım izin belgesi, iş yeri kaydının olup olmaması hususunun belediyelerce ilgili mevzuatına göre belirleneceği, belirtilen nedenlerle dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu düzenlemelerin iptali istenilmiştir.

Dava dosyasının, davalı idare savunmasının ve mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davalı idarenin ezcane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olduğu, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde belediyeden temin edilecek belgenin hangi birimden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin iller bazında belediyelerin ve il sağlık müdürlüklerinin farklı uygulamaları bulunması nedeniyle uygulamada tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanması amacıyla eczane olarak kullanılacak yerin "eczanelerin bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi" koşulunu yerine getirip getirmediğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile eczane açılış ve nakil başvurularında eczane olarak kullanılacak yer ile ilgili değerlendirmelerin kapsamını belirlemeye yönelik dava konusu düzenlemelerin yapıldığı, belediyelerce hazırlanacak yazıların içeriğine müdahale edilmediği, eczane açılış işlemlerinin uzamaması için mağduriyetlerin önüne geçilmeye çalışıldığı, eczane açılmak istenen yapının eczane olma vasfına uygunluğunu denetlemenin eczacılık mevzuatı kapsamında yer aldığı, eczane açılacak yerin salt belediye tarafından iş yeri veya dükkan olarak kullanılabileceğinin belirtilmesinin tek başına yeterli olmadığı; belediyelerce düzenlenen yapının iş yeri olarak kullanılabileceği anlamına gelen resmî yazının temin edilmesi neticesinde eczacı odası ve sağlık müdürlüğü tarafından detaylı inceleme yapılması ve sonrasında şartlar uygun olduğu takdirde, eczane olabilecek vasıfları haiz ise ruhsat düzenlendiği, bu yönüyle düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, eczacılık mesleğinin sağlık alanında önemli bir kamu hizmetini yürütmesi ve aynı zamanda ticari bir faaliyet niteliğinde olduğu dikkate alındığında ezcane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, eczanelerin hizmet şartlarının iyileştirilmesine, eczacılık hizmetinin sürekliliğinin sağlanmasına yönelik olarak faaliyetlerinin, kaçak yapılarda değil yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni alınmış olan, mesleğin icrasına uygun yerlerde sürdürülmesi; yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı suretlerine ulaşılamaması halinde Belediyenin yapı ruhsatının ve yapı kullanım izninin var olup olmadığını belirlemeye yönelik bilgi belgeye ulaşımının kolaylığı dikkate alınarak, bu belgelere göre eczane açılacak yerin iş yeri olarak kullanılabileceğini belirten, dolayısıyla bu belirlemeyi yapan Belediyeleri sorumlu kılan bir belgenin varlığının aranması; belediyeden temin edilecek belgenin hangi birimden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin uygulamada meydana gelen tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanması amacıyla yürürlüğe konulan Kılavuz ve Kılavuz'un İl Valiliklerine bildirimine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz gün) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.