DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3095 E.  ,  2022/3687 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/02/2022 tarih ve E:2017/6866, K:2022/485 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının faizi ile iadesine karar verilmesi; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/02/2022 tarih ve E:2017/6866, K:2022/485 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, ifade değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı, Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, 7. Kolordu Komutanlığı Adli Müşavirliğinde Adli Müşavir olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği, Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, kararda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu,

Diğer hususlar yönünden, FETÖ/PDY terör örgütünün etkin olduğu dönemde Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanlığı Personel Mesleki Yönetim Şubesinde Plan ve Koordinasyon subayı olarak görevlendirilmesinin kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının yoksun kaldığı özlük haklarının faizi ile iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, adil yargılanma, makul sürede yargılanma, etkili başvuru ve gerekçeli karar, aile hayatına ve özel hayata, şeref ve itibara saygı, mülkiyet, eğitim, lekelenmeme haklarının, ayrımcılık yasağının, masumiyet karinesinin, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği; istinaf kanun yoluna başvurma hakkının sağlanmadığı; kararda belirtilen delillerin işlem tarihinde mevcut olmadığı; Daire kararında kesinleşmemiş ceza yargılamasındaki delillere dayanıldığı ve bu delillerin tartışmalı olduğu; zira mahkûmiyet kararının da işlemden sonra verildiği; tanık beyanlarının maddi gerçeği yansıtmadığı, bu beyanlara karşı beyanda bulunma imkânının temin edilmediği, tanık beyanlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılmadığı; tanık beyanlarının soruşturma aşamasında alınan ve duyuma dayalı, güvenilirlikten uzak beyanlar olduğu, beyanların somutlaştırılmadığı, tanıkların kendisi aleyhine beyanda bulunmakta menfaatlerinin olduğu ve etkin pişmanlıktan faydalandıkları; sözde sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde ismine yer verilmiş olmasının kendisinin bilgisi dışında olduğu ve bu görevlendirmeyi kabul etmişliğinin olmadığı, bu görevlendirmeye yönelik herhangi bir fiilinin bulunmadığı, bu konuda alınan bilirkişi raporlarının hukuka aykırı olduğu, bilirkişilerin FETÖ kumpası davalarının mağduru oldukları, bu bilirkişilerin tanzim ettikleri raporların hükme esas alınamayacağı; söz konusu listenin bazı kovuşturmaya yer olmadığı kararlarında şüphe oluşturacak delil olarak kabul edilmemesine rağmen bu iptal davasında delil kabul edilmesinin çelişki teşkil ettiği; listede isimleri yer alan ancak haklarında işlem yapılmayanlar bulunduğu; anayasal düzeni ortadan kaldırmaya çalışmak suçundan beraat kararı verildiği ve bu kararda da listenin delil mahiyetinin bulunmadığının kabul edildiği; bu listenin delil değerinin olmadığına ilişkin emsal yargı kararları bulunduğu; ankesörlü telefonla ardışık arama yapıldığına dair iddianın hukuka uygun olmadığı, bu aramaların tespit usulünün yanlış olduğu, arayan kişilerin kimler olduğunun ve örgütsel maksatla arama yapılıp yapılmadığının tespit edilmediği, bu kayıtların elde ediliş şeklinin de hukuka aykırı olduğu, bu konuda kolluktan gelen raporun maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılmadığı ve doğru kabul edilerek karar verildiği, kayıtlarda teknik yönden çelişkiler bulunduğu; atandığı kadro ile rütbesinin uyumsuz olduğuna ilişkin iddianın kanuni dayanağının bulunmadığı; atandığı görevleri layıkıyla ifa ettiği, bu durumun neden suç teşkil ettiğinin belirtilmediği, bu konuda somut kıstaslar koyulmadığı; işlemin gerekçeleri ile temyiz edilen kararın genel açıklamalar kısmında yer alan hususların ve iddiaların kendisiyle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, kişiselleştirme yapılmadığı; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yok sayıldığı; darbe girişimi esnasında görev yerinde olmadığı; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4/8-b maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu; Komisyonun hukuka aykırı olarak teşkil ettiği, bağımsız ve tarafsız olmadığı; savunmasının alınmadığı, bu eksikliğin yargılama esnasında giderilemeyeceği; işlemin tesisine esas alınan maddi vakıaların kendisine bildirilmediği; toptancı bir yaklaşımla işlem tesis edildiği; hakkında bir yargılama dahi yapılmadan kamuoyu nezdinde mahkûm edilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesindeki tüm güvenceleri açıkça ihlal ettiği; dava konusu işlemin ceza hukuku anlamında cezalandırma olduğu ve ceza hukuku teminatlarının tatbik edilmesi gerektiği; olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin usulüne uygun olarak kanunlaşmaması sebebiyle bunlara dayanılarak tesis edilen işlemlerin de hukuka aykırı olduğu; olağanüstü hal dönemini aşan kalıcı ve sürekli tedbirler alınamayacağı; işlemde anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine dair bir gerekçeye yer verilmediği halde kararda bu hususa yer verildiği; yapılan uygulamaların milletlerarası hukuktan kaynaklanan birçok mükellefiyeti ihlal ettiği, temel hak ve özgürlüklerin de pek çoğunun çiğnendiği; sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarma cezasına mahkûm edildiği; yapılan müdahalenin ölçülü ve orantılı olmadığı; Danıştayın bağımsız ve tarafsız bulunmadığı; örgütle bağlantısının somut olarak ortaya konulmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla reddedildiği; bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla kabul edilerek kararın bozulduğu ve davacı hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiği anlaşılmıştır. 668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/02/2022 tarih ve E:2017/6866, K:2022/485 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,

4.Kesin olarak, 19/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.