14. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davaların ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen karara karşı, asıl ve birleşen davanın davacısı vekili ile asıl davada davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl ve Birleşen davada Davacı vekili, dava dilekçelerinde özetle; Fon Kurulu Başkanlığı'nın 13/02/2004 tarihli kararı ile temettü hariçortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilen şirketlerin TMSF tarafından atanan yönetimi Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 06/03/2006 tarihli 01 nolu inceleme raporunda şirketin 2001/01 den 2004/02 e kadr muhasebe ve finansman SAP üzerinden faturalı satılan kontör yükleme kartı ( KYK ) ile müşteriler tarafından alınan, yüklemesi yapılan ve stoklarda bulunması gereken KYK lar arasında sanal olarak 6.672.290 adet ve 13.986.582 adet ve 142.131.157,60 YTL tutarında farklılık tespit edildiği, bu farklılığın nedenlerine bakıldığında, uzun süredir prosedür dışı üretimi yapılan KYK ların büyük kısmının kayıtlara alınmadığı, SAP sistemi ile VCR arasında mutabakatın bulunmadğı, kayıt dışı satışların gizlenmesi için sistem üzerine bir program eklendiği, KYK Sisteminin her türlü veriyi değiştirmeye veya silmeye müsait hale getirildiği, faturasız satılan KYK ların bir kısmının grup şirketlerin olan ... A.Ş. Ve ... A.Ş. Tarafından ithal edildiği, ancak ithalatı yapan şirket kayıtlarına bu KYK ların ya hiç girilmediği veya farklı şekillerde girildiği, önceden kullanılmış bir KYK şifresinin başka bir sistemde yeniden oluşturularak üretilmesi ve CVDB sisteminde yeniden tanımlanması ve tekrar satılmasının mümkün hale getirildiğinin belirlendiği ve şirketin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri ve diğer yöneticilerin uygulamalar sonucu şirketin toplam 142.131.157,60-YTL tutarında zarara uğratıldığı, zarardan davalıların sorumlu olduğu iddiasıyla şirket zararı olan 142.131.157,60-YTL den fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000-YTL lik zararın, zararın meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası tarafından ilan edilen avans faizi oranı ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Asıl ve birleşen davada Davalı vekilleri, savunmalarında özetle; davanın zaman aşımından reddi gerektiğini, müvekkillerinin şirkette yönetim kurulu üyeliği, denetim kurulu üyeliği, hissedarlık, imza yetkilisi ve çalışanları olmadıklarını, davacının zararı, tutarını ve müvekkillerinin sorumluluğunu kanıtlaması gerektiğini, davacı yanın dayandığı ve tek yanlı düzenlenen 06.03.2006 tarihli denetim raporu kapsamında sorumluluk isnadının mesnetsiz olacağını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan dava, anonim şirkette yönetici konumunda olan kişilere karşı açılmış sorumluluk ve tazminat davasıdır. Dava konusu TMSF tarafından temlik alınmış olup temlik alan davacı, teftiş kurulu başkanlığının 06/03/2006 tarih ve 01 nolu raporuna istinaden kontör yükleme kartları (KYK)'lar üzerinde yapılan incelemede fiziki ve sanal olarak toplamda 13.986.542 adet ve 142.131.157,60 TL bedelde farklılık tespit edildiğini, kayıt dışı satış işlemleri nedeniyle oluşan bu zarar miktarının davalıların sorumlulukları oranında tazminini talep etmektedir. Zarara ilişkin dosyaya sunulan tek ve somut belge bu teftiş raporu olup rapor incelendiğinde KYK'ların türleri, KYK üretim yöntemleri, satış ve kullanım bilgileri incelenerek Ocak 2001 ve Şubat 2004 dönemini kapsar biçimde KYK'ların kayıt dışı satıldığının tespit edildiği, fakat davalıların hangi kusurlu eylemlerinin hangi zarara sebebiyet verdiğine dair açıklama ve beyan olmadığı anlaşılmaktadır. Asıl ve birleşen davaların açılış tarihi itibariyle davalara eski 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun uygulanması gerekmekte olup eski TTK 336/1-5 maddesi "Gerek kanunun, gerekse esas mukavelerin kendilerine yüklediği sair vazifeleri kasten veya ihmal neticesi olarak yapılmaması" hususunu düzenlemiş m.338'e göre mesuliyetten kurtulma hali kusurun olmadığını ispata dayandırılmıştır.

Davacı vekili yönetim kurulu üyelerine ve denetçilere karşı mali mesuliyet davalarının açıldığını ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla bu davayı açtıklarını belirtmiş İstanbul 2 ATM'nin 2007/386 Esas sayılı dosyasının bu yönden halen derdest olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde tarafların Ticari Operasyonlar Koordinatorü Sap Projeler Yönetim Direktörü, muhasebe Müdürü, ... A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı vs. gibi pozisyonlarda görev yapmaları nedeniyle sorumluluk davası açtığı anlaşılmaktadır.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda KYK'lar üzerinde yapılan incelemede 1.877.062 adetlik fark ile ilgili olarak veri tabanında ürün tanımlamalarının tam olarak ne anlama geldiği hususunun netleştirilmediği, SAP satış verilerinin ürün ayrıştırılması ile birlikte analiz edilmesi gerektiği, KYK oluşturma, imha, kullanma, yükleme süreçlerinde veri tabanındaki değişiklikleri analiz edebilecek uzman bir bilirkişiye ihtiyat olduğunun bildirildiği, bu nedenle GSM operatörlerine yazılan tüm müzekkerelere olumsuz yanıt verildiği o dönemde çalışmış uzman bir bilirkişinin saptanamadığı alınan raporda zararın şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilememiş olduğu anlaşılmıştır. Davalılardan ... ve ... yönünden Küçükçekmece 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nde görülmekte olan ceza davasında mahkemece mahkumiyet kararı verilmiş ise de Yargıtay tarafından 23/02/2011 tarihli bozma ilamında bulunan kontorlerin şirket kayıtlarında olup olmadığı, şirketin zarara uğrayıp uğramadığı hususlarında ayrıntılı bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerektiğinden mahkeme kararını bozmuş, Küçükcekmece 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nce zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verilmiş ve kararlar kesinleşmiştir. Gerek Mahkememizce alınan bilirkişi raporu, gerekse ceza dosyasında Yargıtay bozma ilanında belirtildiği üzere davacı şirketin zarara uğrayıp uğramadığı ve uğradıysa zararın miktarının net, açık ve şüpheden uzak şekilde tespit edilmesi gerekmekte ise de butespit edilemediği gibi davacı taraf bu hususta sadece kendi yetkililerince düzenlenmiş teftiş raporuna dayanmaktadır. Zararın varlığı ve miktar için bu delil ve teftiş raporu yeterli olmayıp zarar ispat edilememiştir. Zaten zarar tespit edilmiş olsaydı bile davalıların sorumlulukları, bu sorumluluklara göre kusurları, kusur ile zarar arasındaki illiyet bağının da mevcut olması gerekmekte ise de davalılardan birçoğunun yönetim kurulu üyesi veya denetçi sıfatının olmayıp eski TTK 336 md. kapsamında sorumluluklarının olmadığı, sorumlu olabilecek görevlerde çalışanların ise hangi kusurlu eyleminin hangi zarara sebebiyet verdiğinin davacı tarafça açıklanamadığı gibi dosyaya sunulan delillerden de tespit edilemediği, sorumluluk davasının temel şartları olan mesuliyet, kusur, illiyet bağı ve zarar unsurlarının somut davada oluşmadığı, KYK'ların kayıt dışı satış işlemlerinden oluşan zarardan davalıların sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı anlaşılmakla açılan asil ve birleşen davaların REDDİNE karar vermek gerekmiştir... " gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, asıl ve birleşen davanın davacısı vekili ile asıl davada davalı ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Asıl ve birleşen davada davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davanın dayanağını oluşturan mübrez 06.03.2006 tarihli 01 nolu soruşturma raporunda, şirketin 2001/01 den 2004/02'e kadar muhasebe ve finans programı SAP üzerinden faturalı satılan Kontör Yükleme Kartı (KYK) ile müşteriler tarafından alınan yüklemesi yapılan ve stoklarda bulunması gereken KYK' lar arasında sanal ve fiziki olarak toplamda 13.986.582 adet ve 142.131.157,60 TL tutarında tespit edilen zararın tahsili talebi ile huzurdaki davanın açıldığını, davalıların dava konusu işlemlerin gerçekleştiği dönemdeki pozisyonları ve sorumlulukları dayanak raporda ayrıntılı olarak belirtildiğini ve sorumluluk tutarlarının gösterildiğini, şirket zararı ve davalıların sorumluluk tutarları ve hukuki dayanakları ile ilgili dava dilekçesi ve beyan dilekçelerinde sunulan açıklamaları aynen tekrar ettiklerini,

Bilirkişi raporunda davalılardan ... ile ilgili olarak, soruşturma raporunda geçen ... ile davalı ...'ın aynı kişi olup olmadığının takdirinin mahkemede olduğunun ifade edildiğini, dava konusu fiillerin icra edildiği dönemde ... Grubu firmalarında bu isimde başka bir çalışan olmadığını, ... firmaları ile ilgili olarak kayden başka bir firmada çalışıyor görülmesine karşın, gruba ait diğer firmalarda fiilen çalışanların olduğu yaygın görülen durumlardan olduklarını, belirtilen davalı ile ilgili olarak ... A.Ş.'nde borç kaydı ve zimmetli malzemelerinin olduğuna ilişkin muhasebe mail çıktıları ve muhtelif belgeler rapora itiraz dilekçesi ekinde dosyaya sunulduğunu, 28.11.2016 tarihli raporda dava dışı şirketlerde çalışan bir kısım davalılarla ilgili olarak bu kişilerin fiillerinin ne şekilde zarar oluşmasına etki ettiği konusunda yeterli delil bulunmadığı yönündeki görüşlerine de katılmadıkları gerekçesiyle itiraz edildiğini, Davalıların, 06.03.2006 tarih ve O1 sayılı Kayıt dışı satılan KYK soruşturma raporunda da belirtildiği üzere meydana gelen şirket zararına birlikte sebebiyet verdiğini, eski TTK 336 md. vd hükümleri gereği meydana gelen zarardan birlikte sorumlu olduklarını, davanın dayanağı olan raporda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere; faturasız satılan KYK' ların bir kısmının Grup şirketleri olan ... A.Ş. ve ... A.Ş. tarafından ithal edildiği, ancak ithalatı yapılan şirket kayıtlarına bu KYK ların ya hiç girilmediği veya farklı şekillerde girildiği, önceden kullanılmış bir KYK şifresinin başka bir sistemde yeniden oluşturularak üretilmesi ve CVDB sisteminde yeniden tanımlanması ve tekrar satılmasının mümkün hale getirildiğinin belirlendiği şeklinde raporda yer alan ayrıntılı açıklamalara hiç değinmemiş olan bilirkişilerin mezkür beyan görüşlerinin kabulünün mümkün olmadığını, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu' nun 137. maddesi gereğince, davalıların hem kusurlu olmadıklarını hem de zararın doğmadığını ispat etmeleri gerektiğini, defalarca vurguladıkları üzere, ispat külfetinin davalılara ait olduğunun belirtildiğini, sonuç olarak oluşmuş bir zarar bulunduğunu ve bu zararın davalıların hukuka aykırı hareketleri ile gerçekleştiğinin açık olduğunu, bu nedenlerle eksik inceleme ve müvekkili kurum aleyhine hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporunun taraflarınca kabul edilmeyerek rapora itiraz edildiğini, Alanında uzman olan/olması gereken bilişim uzmanı bilirkişilerin zarar tespiti ile ilgili olarak: “...ilgili dönemde ... A.Ş' de çalışan uzman personelden birinin açıklayıcı bilgi verebileceği” yönündeki ifadeleri, konu ile ilgili yetkin olmadıkları yönünde kanı uyandırdığını, dolayısıyla raporun bu haliyle hüküm vermeye elverişli olmadığının ortada olduğunu, bu nedenle dosyanın konu ile ilgili yetkin yeni bir bilirkişi heyetine tevdii ile yeniden inceleme yapılarak yeniden rapor alınması talep edildiğini ancak bu talepleri dikkate alınmadan mahkemece nihai hüküm tesis edildiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmesini istemiştir.Asıl davada davalı ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemenin verdiği 23.01.2020 tarih ve 2007/379 E. 2020/57 K.sayılı Ret kararı, davanın esası yönünden doğru, haklı ve hukuken isabetli olduğunu, ancak, kararın Hüküm kısmının 3. nolu bendinde yer alan "Asıl dava yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret tarifesinin 13/4. Maddesi gereğince hesap olunan 3.400. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak ... hariç diğer davalılara verilmesine" ilişkin bölümünün hatalı olduğunu, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2014/19547 Esas - 2017/2796 Karar sayılı, 27.3.2017 tarihli kararı da dikkate alınarak, gerekçeli kararın sadece bu kısmının düzeltilmesine ve müvekkili lehine AAÜT'nin 3. maddesi uyarınca nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilerek yeniden karar verilmesini istemiştir.