Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/8804 E.  ,  2023/960 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Hukuk Müşaviri Av. ...

Av. ...

2....

İSTEMİN_KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının davalı idare tarafından kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, oğulları ...'in 28/05/2018 tarihinde Manisa Merkez Efendi Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen apendektomi ameliyatı sonrasında serviste uygulanan enjeksiyon nedeniyle sol bacağında kalıcı sakatlık oluştuğu ve yaşanan olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla ... için 5.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, anne ...için 5.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, baba ... için 5.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; dava konusu olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunda gerek apendektomi ameliyatına yönelik yapılan değerlendirmede gerekse de enjeksiyona bağlı oluştuğu iddia edilen nörolojik şikayetlere yönelik yapılan değerlendirmede idareye kusur atfedilmediği gerekçesiyle maddi tazminat istemine yönelik olarak davanın reddine, her ne kadar bilirkişi raporunda davacıda gelişen arazın enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması durumu karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacılardan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, davacıların aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacağının açık olduğu, davacıların çocuğu ameliyat edilmezden evvel onam formu alındığı, ancak bu onam formunun küçüğe uygulanan enjeksiyona değil ameliyata ilişkin olduğu, enjeksiyon tarzındaki hemşirelik işlemleri için ayrıca bir onam formu alınmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından davacılara yapılan enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatılmadığı, yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınmadığının anlaşıldığı, bu şekilde davacıların aydınlatılarak onay verme hakkının sağlanmadığı, bu şekilde sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişeye ve üzüntüye yol açıldığı gerekçesiyle davacıların uğradığı zararın niteliği, olayın oluş şekli, sosyal-ekonomik durumu nazara alınarak yaşadığı elem ve üzüntünün karşılığı olmak üzere davacı küçük çocuğun 150.000,00 TL manevi tazminat talebinin 7.500,00 TL'lik kısmının kabulüne, 142.500,00 TL'lik kısmının reddine, davacı annenin 100.000,00 TL manevi tazminat talebinin 4.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, 96.000,00 TL'lik kısmının reddine, davacı babanın 100.000,00 TL manevi tazminat talebinin 4.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, 96.000,00 TL'lik kısmının reddine, kabul edilen tutarların idareye başvuru tarihi olan 30/09/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ...İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle tarafların ve davalı idare yanında müdahillerin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği, hizmet kusurunun bulunmadığı, davacı bakımından kesin zararın gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Davacılar, oğulları ...'in karın ağrısı ve kusma şikayeti olması nedeniyle 28/05/2018 tarihinde Merkezefendi Devlet Hastanesine başvurmuş, yapılan muayene ve tetkikler sonucunda aynı gün apendektomi ameliyatı gerçekleştirilmiştir. Ameliyat öncesinde davacıların rızası apendektomi bilgilendirme ve rıza formunun imzalanması suretiyle alınmış, davacılar olası riskler konusunda aydınlatılmıştır. Ameliyatın yapıldığı aynı gün serviste doktorun sözlü talimatı ile kas içine dikloron 2 cc ampul enjekte edilmiştir. Davacıların çocuğu ameliyat sonrası 02/06/2018 tarihine kadar hastanede kalmıştır.

Davacılar, oğullarının uygulanan enjeksiyon sonrasında sinir zedelenmesi nedeniyle yürümede güçlük çektiği, fizik tedaviye başladığı ve sakat kaldığı iddiası ile 30/09/2019 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurarak uğranılan zararın tazmin edilmesini istemiş, başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davayı açmıştır.

Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Başkanlığı, 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ...tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunda; "...Küçüğün karın ağrısı, kusma şikâyetleri ile 28/05/2018 tarihinde götürüldüğü Manisa Merkez Efendi Devlet Hastanesinde yapılan muayene ve tetkikleri sonucu perfore apandisit tanısı ile yatırılıp ameliyat edildiği, ameliyat sonrası serviste Dikloron ampül 2 cc kas içine uygulandıktan sonra küçüğün bacağında ağrı başladığı, taburculuk sonrası fizik tedavi ve rehabilitasyon gördüğü, son durum muayenesinde sol siyatik sinirde parsiyel aksonal dejenerasyon saptandığı anlaşılmakla; Kişinin 28/05/2018 tarihinde perfore apandisit tanısıyla Manisa Merkez Efendi Devlet Hastanesinde yapılan ameliyatın endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu,

Perfore apandisit ameliyatları sonrası ortaya çıkan güçlü ağrılar nedeniyle doktor tercihinde olmak üzere damar içi veya kas içi ağrı kesici uygulanabileceği, küçüğün yaşı göz önüne alındığında 2 cc Dikloron ampül kas içi uygulanabileceği, kas içi enjeksiyon işlemi sonrası ortaya çıkan sinir hasarının klinik ve laboratuvar verileri birlikte değerlendirildiğinde kişide mevcut tablonun enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı, bu tip enjeksiyon uygulamalarında enjekte edilen ilaçların doku içi yayılım ile nadir de olsa sinir hasarına neden olabildikleri, bu durumun enjeksiyonun tekniğine uygun yapılması durumunda da önlenemeyecek şekilde ortaya çıkabildiği, her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilen komplikasyon olarak nitelendirildiği, dava konusu olayda enjeksiyon tekniğinin yanlışlığına ya da uygulanan bölgenin uyumsuzluğuna dair herhangi bir tıbbi delil tanımlanmadığı, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde; tedaviyi düzenleyen hekimin ve enjeksiyonu uygulayan sağlık personelinin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu..." tespitlerine yer verilmiştir.

İlk derece Mahkemesince, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yukarıda aktarılan gerekçelerle maddi tazminat istemine yönelik olarak davanın reddine, manevi tazminat istemine yönelik olarak ise davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...";

22.maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır. Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dava konusu olayda, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır. Davacılardan enjeksiyon işlemine rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam alınmamışsa, manevi tazminat talebinin, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, dosyanın incelenmesinden, küçük ...'e yapılan apendektomi ameliyatı için, ameliyattan önce davacılardan, yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın davalı idareye bağlı Hastane tarafından alındığı görülmektedir. Hastanede bir operasyon geçiren hastadan, davalı idarenin, yapacağı her müdahale için onam alması beklenemeyeceğinden, ameliyat öncesi verilen onamın ameliyattan hemen sonra davacının ağrılarını gidermek amacıyla aynı gün yapılan enjeksiyon için de geçerli olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, davacı ...'te meydana gelen siyatik sinir zedelenmesine ait istenmeyen sonuç nedeniyle davalı idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedebilmek için hizmet kusurunun varlığının tespiti ile sağlık hizmetinin sunumunda eksikliğin olması gerektiği, mevcut tablonun komplikasyon olduğu, yukarıda değerlendirildiği üzere de davacılardan aydınlatılmış onamın da alındığı görüldüğünden, davalı idarenin hizmet kusurundan söz etmek olanaklı olmadığından davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı açık olup, Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmına yönelik olarak yapılan davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın bu kısmının kaldırılarak manevi tazminat istemine yönelik olarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, Bölge İdare Mahkemesi kararının, davalı idarenin kabul edilen manevi tazminata yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,

2.Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ...İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak taraflarca ve davalı idare yanında müdahiller tarafından yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyize konu kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/03/2023 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi. (X)-KARŞI OY: Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.