14. Hukuk Dairesi
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1837
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/03/2020
NUMARASI: 2016/1078 E. - 2020/235 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak
Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, 15.08.2000 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı ve davacı bankanın Genel Müdür, Yönetim Kurulu Üyesi, Genel Müdür Yardımcısı ve sair üst düzey görevlerde bulundukları dönemde 02/11/1999 tarih, 14/99-71/50(22) sayılı Başbakanlık Teftiş Kurulu Raporunda açıklandığı üzere bankaca gerçekleştirilen ... projesinde, yasaların ve yönetmeliklerin kendilerine yükledikleri sorumlulukları yerine ettirmediklerini, müddebir bir tacir gibi davranmayarak 24/02/2000 tarihi itibariyle 155.020.699,00 TL'ye baliğ olan bankanın zararına yol açtıklarını, dava konusu edilen projede davalılarca gerçekleştirilen zarar doğucu işlemlerin raporda 29/12/1990 tarih, 1913 sayılı önergeyi imzalayan Emlak Portföy başkanlığı Planlama Grup Müdürü ..., Müşterek Teşebbüsler Müdürü ..., Genel Müdür Yardımcısı ... ile 29/12/1990 tarih, 39/2000 sayılı yönetim kurulu kararını imzalayan dönemin Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Başkanı ..., Yönetim Kurulu Üyeleri ..., ..., ..., ... ve ...'nun müvekkili banka ile müteahhit firma arasında akdedilen 30/04/1988 tarihli sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde alan hesaplarına dahil edilen teraslar v.s. nedeniyle 12.643.327 m2 alan için firmaya usulsüz ödeme yaptırdıklarını, bu projede davalılarca alınan kararlara istinaden, alan hesaplarında yapılan hatalı ve çelişkili uygulamalar soncunda alan hesabına dahil edilmemesi gerekirken geçici ve ara hakedişlerle firmaya yapılan fazla ödeme tutarının 24.02.2000 tarihi itibariyle 155.020.699,00 TL'ye ulaştığını, yol açılan banka zararının çok büyük olması nedeniyle zararın tazminini temin zımmında davalıların malvarlıkları üzerine yargılama sonuna kadar tedbir konulmasına karar verilmesini beyan ederek, davanın kabulü ile davalıların yol açtığı 155.020.699,00 TL zararın 24/02/2000 tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankası Reeskont faiz haddi oranı üzerinden faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; yönetici durumunda bulunan müvekkilinin göreve getirilişleri kararnameyle ve atama yoluyla yapıldığını, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi dava konusu projede doğmuş bir zararın olmadığını, aksine karın varlığının söz konusu olduğunu, davacının muhasebe ve bilanço kayıtlarındaki karının adete inkar eder zarar iddiasının bizzat kendi tespitleri doğrultusunda çelişkili ve geçersiz olduğunu, davacı tarafından yapıldığı gibi fiyat analiz müdürlüğünün kar veya zarar belirlemede yetkilerinin bulunmadığını davacı tarafından ikame edilen davada zamanaşımı bulunduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ... ve davalı ... vekili, savunmasında özetle; davacı tarafından usulsüz ödeme yaptıkları iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının astronomik bir zararın varlığını ve tazmini talep ettiğini, davanın diğer bir nitelendirme ile davacı banka ile Yönetim Kurulu Üyeleri arasındaki bir "sorumluluk davası" olarak ikame edilmesi karşısında bu sorumluluğun tabi olacağı zamanaşımı süresinin tespiti bakımından bir değerlendirmeye tabi tutulduğunda, davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmesi gerekeceğini, dava dilekçesinde tazmini istenilen zararın hesaplanma yöntemi ve tutar olarak miktarının nasıl bulunduğunun açıklanmadığını, müvekkillerine isnat edilen usulsuz ödeme yaptıkları iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının dava dilekçesinde atıf yapmakla yetindiği müfettiş raporlarında yer alan bazı iddialar ve vakıaların gerçek dışı olduğunu, davaya konu edilen büyüklükteki geniş kapsamlı projelere ilişkin işlerin bu yönetmeliğin kapsamı dışında tutulduğunun açıkça ifade edildiğini, davacının uğradığı iddia edilen zararın varlığını ispatlamakla yükümlü olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Diğer davalılar, ..., ..., ..., ...'in cevap dilekçesi sunmamış oldukları görülmüştür. İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2000/1008 Esas, 2008/35 Karar ve 11.01.2008 tarihli kararı ile; 5411 sayılı Yasanın 142. maddesi gereğince davanın niteliği de dikkate alınarak davaya bakma görevinin 1. ve 2. Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine dosyanın söz konusu mahkemelere gönderilmesine dair karar verilmiştir. İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/229 Esas, 2012/13 Karar ve 10.02.2012 tarihli kararı ile; 03.11.2011 tarihli duruşmaya taraflar ve vekilleri gelmediğinden davanın müracaata kaldığı ve aradan 3 ayı aşkın bir zaman geçtiği gerekçesiyle davanın HMK 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013/7115 Esas, 2013/23191 Karar ve 18.12.2013 tarihli ilamı ile; Davada görevsizlik kararı verilmeden önce İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinde görüldüğü aşamada davacı vekilinin başlangıçta dava dilekçesinde bildirilen adresini değiştirildiğini mahkemeye haber verdiği ve bundan sonraki tebligatların bildirilen bu yeni adrese yapıldığı gibi mahkemece verilen görevsizlik kararınında yeni adrese tebliğ edildiği, bu durumda mahkemece, davacının eski adresine tebligat çıkartılması ve akabinde de davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin doğru görülmediği belirtilerek hüküm bozulmuştur. İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/208 Esas, 2014/261 Karar ve 11.12.2014 tarihli kararı ile; Dava tarihi itibariyle İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli bulunması nedeniyle mahkemenin görevsizliğinden dolayı davanın usulden reddine, görevsizlik kararının kesinleşmesi ve talep halinde dosyanın merci tayini için ilgili Yargıtay Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2016/2507 Esas, 2016/8458 Karar ve 16.10.2016 tarihli ilamı ile;
HMK 21 ve 22.maddeleri gereğince İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilmiştir. İstinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesi kararı, bu aşamalardan sonra görevli mahkemece verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "..İstanbul Büyükçekmece ... Köyü, ...burnu mevkiinde kayıtlı, taşınmaz üzerinde '...' Projesine tahsis edilen ve toplam 41 adet parselden müteşekkil alanın imar durumuna göre değerlendirilmesi amacıyla ... Holding A.Ş. grubuna ait ... Gurubu ile ... Bank A.Ş. arasında 30/04/1988 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi imzalanmış, 14/02/1991 tarihli protokol ile 30/04/1988 tarihli sözleşmenin tarafların istifadesine tahsis ettikleri arsa miktarlarının değişimine ilişkin sözleşme imzalandığı, 14/02/1991 tarihli ... Bankası Genel Müdürlüğü, ... Projesi, 3-4 ve 5. kısımları anahtar teslimine kadar yaptırılacak götürü bedelli inşaat için sözleşme akdedildiği, sözleşmenin 1. maddesinde inşaat işinin anahtar teslimi esası ile götürü bedelli-grup, teknik, alt yapı işlerinin ise birim fiyat usulüne bağlı olarak yapılacağının kararlaştırıldığı, anahtar teslimi işlerin götürü bedelinin sözleşmenin 2. Maddesinde tespit edildiği, 25/02/1993 tarihinde "..." projesi kapsamındaki protokol ve ortaklık sözleşmesi fesih edilerek kalan işin inşaat sözleşmesi kapsamında tamamlanması ve gayrimenkul satış protokolünün imzalandığı, bu protokolün 1. Maddesinde 30/04/1988 tarihli '...' Proje ortaklığı sözleşmesini 14/02/1991 onay tarihli protokolün feshi ile bakiye kalan işlerin 14/02/1991 tarih ve ... yevmiye numarası ile tasdikli protokol ve buna dayalı ... 3-4 ve 5. kısımların anahtar teslimi esasına göre yaptırılacak götürü bedelli inşaat sözleşmesi kapsamına alınarak ... İnşaat tarafından müteahhit sıfatı ile tamamlanmasına yönelik olduğu bu sözleşmenin 5.2 maddesinde; götürü bedelin ödenek birimlerinin tespit edildiği görülmüştür. 25/02/1993 tarihli fesih protokolü ile 30/04/1988 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ve 14/02/1991 onay tarihli protokol fesih edilerek 2. Etap 3-4 ve 5. kısım etapları götürü bedel fiyatları %22, birim fiyatlı işlerde %15 indirim yapılarak işin tamamlanmasının esas alındığı, inşaat sözleşmesinde fiyatlar açısından yapılan bu indirimlerden sonra ... Grubuna bağlı ... Yatırım A.Ş. kapsamındaki taahhüdün ... Endüstri tarafından 03/03/1993 tarihinde aynı şartlar ile devir alındığı, bu hususun 08/03/1993 tarihinde bankaya bildirildiği, adi ortaklığın tüm aktif ve pasifi ile 20/04/1993 tarihi itibari ile bankaya devir edileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.30/04/1988 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ve 14/02/1991 tarihli tadilat sözleşmesi davacı banka tarafından 25/02/1993 tarihinde feshedilmiş olup, davalıların 25/02/1993 tarihi itibari ile davacı bankada yönetim görevinde bulunmadıkları, 25/02/1993 tarihli fesih ve kalan işin inşaat sözleşmesi kapsamında tamamlanması ve gayrimenkul satış protokolü sözleşmesinin davalılarca, davacı banka adına imzalanmadığı dosya içeriğinde sabit olmuştur.Davacı, 30/04/1988 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin 14/02/1991 tarihli sözleşme ile tadil edilmesi üzerine alan hesaplarına dahil edilen teraslar nedeniyle 12.643.327 m2 alan için firmaya usulsüz ödeme yapıldığını, geçici ve ara hak edişlerle firmaya yapılan fazla ödeme tutarının 155.020.699 TL'ye ulaştığını bildirerek bu bedelin davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davacı tarafından İstanbul 3. ATM'nin 2001/1036 Esas sayılı dosyası üzerinden mahkememiz dosyasında da davaya dayanak oluşturan 14/02/1991 tarihli İnşaat Sözleşmesi ve buna dayalı 25/02/1993 tarihli sözleşme kapsamında ...
Endüstri A.Ş.'nin ayıplı olarak yapmış olduğu imalatlardan kaynaklanan zararın tahsili için dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda aldırılan ve karara dayanak kabul edilen bilirkişi raporunda '...31/12/1996 tarih, 96/T9-1 sayılı idari soruşturma raporunda açıklandığı üzere sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde alan hesaplarına dahil edilmek sureti ile imalat başlangıcından inşaat bitimine dek imalatların gerçekleştirildikleri tarihlerdeki fiyatlarla peyder pey ödenen alanların toplam 12.643.327 m2 olduğu, bunun 4.861.060 m2'sinin villa teraslarından oluştuğu, söz konusu alanların 1999 yılı götürü bedel, TL, m2 fiyatları ile toplam tutarının 1.547.153.047.880 ETL olduğu, bu tutarın 703.615.976.903 ETL'nin 05/05/1997 tarih, 541 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile götürü bedel üzerinden ödenmesine karar verilen teraslardan oluştuğu, davalı müteahhite 05/05/1991 tarihli 541 sayılı Yönetim Kurul Kararı ile götürü bedel üzerinden ödenmesine karar verilen teras alanları için 703.615.976.903 TL sözleşme hükümlerine aykırı ödeme yapıldığı, bu sebeple Başbakanlık Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen soruşturma raporuna katıldıkları, 703.615.976.903 ETL fazla ödenen paranın davalı müteahhit firmadan tahsil edilmesi gerektiği, ayıplı iş bedelinin 88.909.500.000 ETL olduğu, sözleşme hükümlerine göre davalıya fazladan ödenmiş olan 703.615.976.903 ETL ile davacı iş veren idarenin toplam alacağının 792.524.639.976 ETL olarak hesaplandığı, davalı müteahhit firma alacağı olan 188.678.139.967 ETL'nin bu miktardan düşülmesi sonucunda 603.846.500.009 ETL'nin davalı müteahhit firmadan tahsil edilebileceği, davacı idarenin 88.909.500.000 ETL'lik talebi ile bağlı olduğu...' şeklinde rapor sunulduğu, mahkemece yapılan yargılama sonucunda 2005/433 sayılı karar ile rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmiş olduğu görülmüştür. İstanbul 3. ATM'nin kesinleşen 2001/1036 Esas, 2005/433 sayılı kararı ve dosya içerisinde bulunan Banka Teftiş Kurulu Soruşturma Raporları doğrultusunda dava dışı müteahhite villa teras alanları için fazladan yapılan ödemenin dayanağının 05/05/1997 tarihli 541 sayılı yönetim kurulu kararı olduğu, bu kararın alındığı tarih itibari ile davalıların yönetimde bulunmadıkları, 29/12/1990 tarih ve 1913 sayılı önerge uyarınca imzalanan 29/12/1990 tarih ve 39/2000 sayılı yönetim kurulu kararında teras alanlarına ilişkin dava dışı müteahhite bedel ödenmesine yönelik bir karar alınmamış olduğu tespit edilmiştir.Anonim şirketlerde yönetim ve denetim kurulu üyeleri görevleri sırasında sebep oldukları zararlardan dolayı şirkete, pay sahiplerine ve 3. kişilere karşı sorumludurlar. Sorumluluğun doğması bakımından öncelikli koşul zararın gerçekleşmiş olması ve zarar görenin zararın varlığını kanıtlamış olması gerekmektedir. Zararın varlığı sabit ise yönetim ve denetim kurulu üyelerinin zarardan sorumlu olduğu karine olarak kabul edilir. Yönetim ve denetim kurulu üyeleri ancak kendilerine bir kusur izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilirler. Somut olayda teras alanlarına ilişkin olarak dava dışı müteahhite yapılan fazladan ödemenin 05/05/1997 tarih, 541 sayılı yönetim kurulu kararına dayandığı, bu tarih itibari ile davalıların görevde olmadıkları, kendilerine bir kusur izafe edilemeyeceği anlaşıldığından... " gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve katılma yolu ile davalılar ... ve ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kararın somut uyuşmazlığa usul ve esasa dair aykırılıklar içerdiğini, bilirkişi kurul raporlarına karşı yazılı itirazlarının gözetilmediğini, müvekkili bankanın söz konusu kredilendirme işlemlerinin yapıldığı esnada tasfiyeye girmeden önce bir İktisadi Devlet Teşekkülü olduğunu, davalıların kusurlu davranışları ile müvekkili zararı arasında sebep sonuç ilişkisinin bulunduğunu, müvekkili bankanın tasfiye halinde olduğunu, faaliyetinin alacaklarını tahsil ve borçlarını tasfiye amacıyla sınırlı olarak devam ettiğini, bu nedenle alacak tahsilinin hayati önem taşıdığını, 26.04.2018 tarihli celsede, raporun tevdi edildiğini, rapora itiraz edildiğini, bilirkişi raporunda ön yargılı tavır sergilendiğini, bilirkişilerin mahkemenin takdiri olan hususlarda görüş açıkladıklarını, uzmanlıklarına başvurulara ise değinmediklerini, oysa uzman bilirkişilerin dava konusu projenin kapsamlı bir proje olduğunu kabul ettiğini, buna rağmen raporlarında maliyet hesaplarının yapılmadığını, maliyetlerin yerinde olup olmadığının değerlendirilmediğini, teftiş kurulu raporunda zararın tespitlerinin dayanakları ile irdelenmesi gerekirken tespit şeklinin eleştiri konusu yapıldığını, raporu kabul etmediklerini, müvekkili bankanın konut üretmek ve konut üretimini desteklemenin yanında bankacılık faaliyetini yerine getiren ticari bir işletme olduğunu, bankacılık faaliyetleri ile inşaat işlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, muhasebe kayıtlarında kar görünüyor olmasının projeden zarar edilmediği anlamını taşımadığını, bir projeye ait maliyet analizi yapılırken o inşaata ilişkin tüm harcamaların ve elde edilen hasılatın aynı kriterler kullanılarak analizinin yapıldığı tarihe çekilmesinin esas olduğunu, inşaatların tamamlanarak geçici kabullerinin yapıldığı zaman tamamının satılmamış olması ve geçici kabul tarihi baz alınarak finansman faizinin durdurulması halinde bu işlemden sonra gerçekleşen satış hasılatına finansman faizi yürütülmesi ya da hasılatın gerçek tarihteki kur üzerinden analize dahil edilmesi yönteminin birbirine denk analiz tekniği olarak kabul edilemeyeceğini bu nedenle hem inşaata ilişkin tüm harcamaların hem de satış hasılatının aynı kriter ve finansman faiz oranlarının uygulanarak analiz tarihine çekilmesi şeklinde özetlenebilecek bankanın tüm projelerinde uygulanan yöntemin gerçeğe uygun enflasyon etkisi dikkate alınarak projenin gerçek kar/zararının ortaya çıkardığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin benzer bir dava dosyasında finansman maliyetleri göz ardı edilerek verilen ret kararının temyiz edilmesi üzerine kararın bozulduğunu, paranın bankaya maliyeti hususunun dikkate alınmaksızın ısrarla muhasebe tekniği ve muhasebe kayıtlarından yola çıkarak zararın gerçekleşmediği sonucunda ısrar edilmesini kabul etmediklerini, konut projelerinde uzun yılların deneyimine sahip bankanın eski yönetici ve personellerinin bu projede maliyet + kar yönteminin getireceği sorunları öngörmemiş olmalarının sorumluluklarını gerektiren görev kusurlarının bariz göstergesi olduğunu, bilirkişi ek raporuna da itiraz edildiğini, ibraz edilen Yargıtay bozma kararının akıbetinin beklenmesi gerektiğini, ayrıca dava konusu edilen toplu konut projesinin yapımı konusuna yüklenici durumunda olan ... AŞ'ye karşı başlatılan hukuki sürecin devam ettiği belirtilmekle iş bu dava ile mükerrerlik oluşturmadığını, çünkü davalıların bankada çeşitli kademelerde görevli kişiler olduklarını, rapor içerisinde davalıların mali sorumluluk gerekçesi olarak belirtmiş oldukları 29.12.1990 tarih ve 1913 sayılı önerge uyarınca imzalanan yönetim kurulu kararının dava konusu ile ilişiksiz olduğu tespitini kabul etmediklerini, görüleceği üzere yönetim kurulu kararında Büyükçekmece ... köyünde yapılacak toplu konut projesine ait hükümler içerdiğini, davanın esasını teşkil eden Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı raporunda bu yönetim kurulunun esas alındığı, müteahit firma ile yapılan sözleşme gereğince götürü bedel üzerinde ödenmemesi gerektiği halde alan hesaplarına dahil edilerek yapılan fazla ödeme neticesinde meydana gelen banka zararının dava nedeni olduğunu, ek rapora itirazları ve ekler gözetilmeksizin yeni bir heyetten ek rapor alınmasına dair taleplerinin dikkate alınmadan verilen ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf dilekçesine cevap ve katılma yolu ile istinaf eden davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğramış olmasına rağmen mahkeme tarafından savunmanın yerinde olmadığının belirtildiğini, kararın bu nedenle düzeltilmesini istediklerini, vekalet akdinden doğan bütün davaların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, ayrıca 05.05.1997 tarih ve 541 sayılı yönetim kurulu kararına ilişkin olarak görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle haklarında dava açılanlar arasında müvekkillerinin miras bırakanı ...'ın bulunmadığını, ceza zamanaşımının müvekkilleri yönünden uygulanmasının mümkün olmadığını, davacının 1997 yılından itibaren 2 yıllık sürede davayı açmadığını, vekalet ücretinin nispi olarak değil maktu 3.400,00 TL olarak hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkeme tarafından tazminat tutarı üzerinden vekalet ücretinin takdir edilmesi gerektiğini, aksine verilen emsal kararın Yargıtay tarafından onandığını iddia ederek, dava değeri olan 155.020.699,00 TL üzerinden nispi vekalet ücreti esasına göre 1.638.831,99 TL vekalet ücretine hükmedilmek üzere kararın düzeltilmesini, aksi halde kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davacı bankanın önceki dönemlerde yönetim kurulu üyesi olan davalıların görevleri sırasında zarara neden oldukları iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine, karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasında, davalıların davacı bankanın 1987 ve 1995 yılları arasında genel müdür, yönetim kurulu başkanı, üyesi vb şekilde görev aldıkları, proje gerçekleştirdikleri konularında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, davalıların görevde bulundukları dönem içerisinde bankanın yönetim kurulu kararı ile dava dışı ... AŞ ile adi ortaklık kurarak ve alınan arazi ile ilgili olarak projenin gerçekleştirilmesi için yapılan sözleşme kapsamında dava dışı yüklenici şirkete fazla ödemede bulunulup bulunulmadığı, banka zararının oluşup oluşmadığı, bilirkişi rapor ve ek raporlarının dosya kapsamına uygun olup olmadığı, davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, mahkemenin buna ilişkin kararının isabetli olup olmadığı, tümden reddedilen tazminat talebine yönelik olarak davalılar yararına hükmedilen maktu vekalet ücretinin hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye uygun olup olmadığı, nispi tarife üzerinden vekalet ücretinin verilmesinin gerekip gerekmediği ile kararın usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir. Dosya kapsamından, İstanbul Büyükçekmece ... köyü ... mevkinde kayıtlı ... iki projesine tahsis edilen ve toplam 41 adet parselden oluşan alanın davacı banka ve dava dışı ... Yatırım AŞ arasında gerçekleştirilen 30.04.1988 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ile ticari amaçlarla mevcut veya tadil edilerek imar durumuna göre değerlendirilmesinin amaçlandığı, 14.02.1991 tarihli protokol ile banka ile ... iki proje ortaklığına ilişkin 30.04.1988 tarihli sözleşmenin değiştirildiği, tarafların ortaklığın istifasına tahsis ettikleri proje kapsamındaki arsaların bunlar üzerinde yapılacak inşaatların etapları itibariyle durumlarının tapu kayıtlarına göre gösterildiği, 14.02.1991 tarihinde davacı banka genel müdürlüğünün ... 3,4,5 kısımları anahtar teslimi esasına göre götürü bedelli inşaat sözleşmesi gerçekleştirildiği, 2.etap iş olarak 87 blokta apartman dairesi, 114 adet bahçeli ev-villa, 67 adet bloklarda ve 1618 otoluk kapalı garaj olmak üzere toplam 373.088 m2 inşaat işini anahtar teslimi esası ile götürü bedelli birim fiyat usulüne bağlı olarak yapılmasının kararlaştırıldığı, söz konusu sözleşmenin eki özel teknik ve idare şartnameye göre 54 ay olarak planlanan iş bitim süresine göre ödenecek dilimlerin mütahitlikçe teklif edilen götürü bedel üzerinden hesaplandığı, ayrıca anahtar teslimi yapılacak işlerin belirtildiği, 25.02.1993 tarihinde ... projesi kapsamındaki protokol ve ortaklık sözleşmesinin feshine, kalan işin inşaat sözleşmesi kapsamında tamamlanması için gayrimenkul satış protokolü düzenlendiği, 30.04.1998 tarihli ortaklık sözleşmesi ve 14.02.1991 onay tarihli protokolün feshedildiği, 2.kısım inşaat projesinden bakiye kalan işlerin anahtar teslimi esasına göre yaptırılacak götürü bedeli inşaat sözleşmesi kapsamına alınarak ... tarafından müteahit sıfatıyla tamamlanmasına karar verildiği, işlerin tamamının 31.12.1995 tarihinde bitirilmesi için yıllık ödenek dilimlerinin belirlendiği, ... Yatırım AŞ kapsamındaki taahhüdün ... Endüstrü AŞ tarafından 03.03.1993 tarihinde aynı şartlarda devir alındığı, bu hususun bankaya bildirildiği, davacı bankanın 15.04.1999 tarihli inceleme raporunun sonuç bölümünde ... projesinde 25.02.1993 ve ... Projesinde ise 07.06.1993, 29.03.1995 tarihlerinde ek protokoller yapıldığı, bu ek protokoller ile götürü bedeli esas olan hesabın tarifinde zaman içinde çeşitli değişiklikler getirildiği, aynı bölgede yanyana gerçekleştirilen ... ve ... Projelerinin her ikisinde de adi ortaklık sözleşmeleri ile akde bağlanan müşterek teşebbüs sisteminden götürü bedel usulüne dönüldüğü, sırasıyla 14.02.1991 ve 03.12.1991 tarihli inşaat sözleşmelerinin ekinde bulunan şartnamelerdeki götürü bedelin tespitine esas alanların metrekarelerinin nasıl hesaplanacağına ilişkin kullanılan ifade açısından farklar içermekte ise de hesap esası tarifi olarak birbirinin aynısı olduğu, kesin proje yapıldıktan sonra götürü bedel esas olacağı kabul edilen alanların hesaplanarak bu hesap üzerinden ödeme yapılacağının belirlendiği, projelerin 1987 ve 1988 yıllarında kurulan müşterek teşebbüs döneminde mevcut olan ve bankaca onaylı projeler üzerinden inşaatların devam ettiği, diğer birçok projeden farklı olarak söz konusu projelerdeki alan hesabının tarihlerinin projeler mevcut iken oluşturularak 1991 yılında gerek müteahit firmaların gerek bankanın serbest iradeleriyle akde bağlandığı, ... Projesinde götürü işler için metrekare hesabında yapının dıştan dışa ölçülerinin esas alınacağı, balkonların ölçüye tam olarak katılacağı, bir metrekare küçük boşlukların alan hesabına dahil edileceği, merdiven boşluğunun alana dahil edileceği, esaslarının hükme bağlandığı, 25.02.1993 tarihli ek protokol ile alan hesabının tarifine getirilen değişiklik ile bina dış duvarları içindeki yangın merdivenlerinin alan hesabına dahil edilmesi yoluyla alan hesabının tarifine Sinanoba projesi alan hesabı tarifinde bulunan açıklamanın eklendiği, her iki projeninde sözleşmeye aykırı ve banka aleyhine durum oluştuğu hususlarına yer verildiği, davacı banka tarafından 30.04.1988 tarihli sözleşme gereği 02.11.1999 tarihli teftiş kurulu raporunda belirtildiği üzere, banka tarafından gerçekleştirilen ... Projesinde 24.02.2000 tarihi itibariyle 155.020.699,000,000 TL zararın gerçekleştiği, söz konusu zararın ise banka ile müteahit firma arasında gerçekleştirilen 30.04.1988 tarihli sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde alan hesaplarına dahil edilen teraslar vs nedeniyle 12.643.327 m2 alan için firmaya usulsüz ödeme yapıldığı iddiası ile iş bu davanın açılmış olduğu, 29.12.1990 tarihli yönetim kurulunda genel müdürlüğün 29.12.1990/1913 tarihli sayılı önergesi uyarınca İstanbul Büyükçekmece Mimarsinan merkinde bulunan araziler üzerinde bankanın 13.04.1988 tarih ve 365 sayılı yönetim kurulu kararıyla ... olarak adlandırılan projesyi gerçekleştirmek üzere ... AŞ ile müşterek adi ortaklık kurma ...'a ait bulunan arazi ile bankaca satın alındığı, projenin gerçekleştirilmesi üzerine projeye tahsis edildiği, birleştirme ile meydana gelen araziler üzerinde inşaatların başlatıldığı, inşaat yönetimi ve yapım giderlerinin 1989 yılı başında banka ve ... Grubun müştereken kurmuş oldukları ,vekalet verdikleri müstakil yönetim kurulu tarafından yönetilen bir adi ortaklık tarafından yapıldığı, tüm harcamaların adi ortaklık defterlerine işlenerek muhasebeleştirildiği, üretime 1989 Nisan ayında başlandığı, banka tarafından yönetim kurulları kararı doğrultusunda ortaklık sözleşmesinin 4.1 maddesi gereğince müşterek teşebbüse 50 milyar TL finansman sağlandığı, proje için sarf edildiği, mütahitlik sözleşmesinde inşaatların anahtar teslimi, götürü bedel için ... AŞ'ye yapılan tekniklere yer verildiği, arazilerin ifrazından sonra banka arsasının 123.413.87 m2, brüt inşaat alanın ise 247.322.96 m2 ... AŞ'nin arsasının ise 128.935.03 m2 olduğu, ayrıca tapu kayıtlarına göre arsaların ayrı ayrı belirtildiği, sonuç olarak etaptan elde edilecek arsa payı dahi kar ve paylaşım oranının banka için %55 ... için %45 olacağı, %10 arsa payı karşılığında 2.etapa dahil katların tamamının ...'ya başkaca bedel almaksızın teslim edileceği, önerge ekinde sunulan protokol ve sözleşme taslağı çerçevesinde bunlara bağlı tüm işlemlerin ifası ile akitlerin yapılarak müşterek teşebbüsün 3,4,5 kısımları inşaat sözleşmesi yolu ile yürütülmesi teşebbüs yapısını 1 ve 2 ile sınırlı bırakılması konusunda genel müdürlüğe yetki verilmesi yönünde oy birliği ile karar verildiği, yönetim kurulu kararına alanlardan davalı ...'ın yönetim kurulu başkanı, davalılardan ..., ..., ..., ...'nun üye olarak yer aldığı ve imzalarının bulunduğu, davalılardan ...'ın bankada 11.01.1989 tarihinde göreve başladığı, 03.01.1992 tarihinde görevden ayrıldığı, ...'nun 18.03.1987 tarihinde göreve başladığı, 20.07.1992 yılında görevden ayrıldığı, ...'ın 08.01.1988 tarihinde göreve başladığı, 05.01.1991 tarihinde görevden ayrıldığı, ...'ın 08.01.1988 tarihinde göreve başladığı, 06.02.1992 yılında görevden ayrıldığı, ...'ın 05.07.1989 tarihinde göreve başlandığı, 08.01.1992 tarihinde görevden ayrıldığı, ...'ün 13.09.1989 tarihinde görev başladığı, 07.02.1992 tarihinde görevden ayrıldığı, ...'in 01.09.1987 tarihinde göreve başladığı, 14.04.1992 tarihinde görevden ayrıldığı, ...ın 03.06.1988 tarihinde göreve başladığı, 16.12.1991 tarihinde görevden ayrıldığı, ...'in 27.04.1989 tarihinde göreve başladığı, 28.04.1995 tarihinde görevden ayrıldığı, davalı ...'ın genel müdür, diğer davalıların yönetim kurulu üyesi genel müdür yardımcıları şube müdürü, müşavir gibi görevlerde bulunmuş oldukları, dava konusu ... Projesi ile ilgili olarak başkanlık makamının 20.11.1997 tarihli olurları doğrultusunda oluşturulan komisyon çalışmaları kapsamında Teftiş Kurulu Başkanlığının 10.12.1997 tarihli talimatıyla inceleme çalışmasına 01.01.1998 tarihinde başlandığı, banka genel müdürlüğü teftiş kurulunun 15.04.1999 tarihinde inceleme raporunu düzenlemiş olduğu, Teftiş Kurulu Başkanlığının 02.11.1999 tarihli raporları ile TCK'nın 240 maddesi gereğince cezalandırılmaları yönünde davalılar hakkında Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, TCK 102/4 maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımının dolmuş olması gerekçesiyle ek takipsizlik kararı verildiği, görevi kötüye kullanmak suçundan ise Şişli 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2000/125 Esas sayılı dosyasında 4616 sayılı Yasa kapsamında erteleme kararı verildiği, 1988-1989-1990 yılları arasında ... Bankası AŞ'nın bilançolarıyla netice hesapları tasvip edilmemek suretiyle yönetim kurulları ibra edilmeyen Kamu İktisadi Teşebbüsleri arasında yer aldığı ve bu hususun 31.05.1993 tarihli resmi gazetenin mükerrer sayısında TBMM Kamu İktisadi Teşebbüsleri Komisyon kararı olarak ilan edildiği, davacı banka tarafından davacılar hakkında ... Alışveriş Merkezleri İnşaatları projesinde zarara uğrattıkları gerekçesiyle İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2000/129 Esas sayılı dosyasında 27.01.2000 tarihli dava dilekçesiyle tazminat davası açıldığı, mahkemenin 2003/1536 Karar ve 17.10.2003 tarihli kararı ile zararın varlığı ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olduğu, dava dışı yüklenici firma ... AŞ aleyhine, davacı banka tarafından İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesine 29.05.2001 tarihinde kusurlu işler nedeniyle 88.909.505.000 TL zararın tahsili amacıyla dava açıldığı , mahkemenin 2005/433 Karar ve 12.05.2005 tarihli kararı ile davanın kabulüne dair hüküm tesis edildiği, eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği, gerekçede 16.10.2003 tarihli ek raporda, davalı tarafın kesin kabul işlemleri tamamlanmadığından kesinleşmiş bir alacağının bulunmadığı, ayrıca uydu kent olan dava konusu yerle ilgili verilecek raporun ayrı ayrı uzmanlık gerektiren kurul tarafından yapılması gerekli olduğunun bildirildiği, öğretim üyesi ve harita mühendisliği, mimar eklenerek ayrıntılı rapor istenildiği, 7 kişilik bilirkişi heyetinin 12.01.2005 tarihli ortak raporlarında, davalı müteahit firmanın kesin hesap sonucunda ve ara hak edişlerden dolayı toplam 188.678.139.967 TL alacağının bulunduğu, yapılan tespitlerle eksik ve ayıplı işlerin değerinin 88.909.500.000 TL bulunduğu, ayrıca dava konusu inşaatlara ait geçici ve ara hakedişlerde sözleşme hükümlerine aykırı olarak davalıya ödenmiş olan 703.615.139,976 TL olmak üzere davacı işverenin davalıdan alacağının toplam 792.524.639,975 TL olarak hesaplandığı, davacı ve davalının alacaklarının birbirinden çıkarılması ile davacının davalı müteahit firmaya 603.846.500,000 TL borçlu bulunduğunun tespit edildiği, davalının davacı banka ile yaptığı inşaat sözleşmesi kapsamında ... 1.etap 4 ve 5 kısımlarda yaptığı inşaatlarda değişik iş sayılı dosyalar ile eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği, bunun parasal değerinin 88.909.505,000 TL olduğu ve bu rakamın talep edilebilir bulunduğu, bu durumun kesin kabul yapılırken davalıya bildirilerek 90 gün sürede bunların ortadan kaldırılması için süre verildiği, ancak davalının ihtara uymadığı, kesin kabul tutanağı düzenlendiği ve onaylanmadığı, davalının takas mahsubunun mümkün olmadığı hususlarına yer verildiği, kararın temyiz edildiği ve kesinleşmiş olduğu, davacı tarafça dava dışı yüklenici şirketten tahsil amacıyla icra takibinin başlatılmış olduğu, söz konusu kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2010/7412 Esas, 2011/2420 Karar ve 20.04.2011 tarihli ilamı ile; karar düzeltme isteminin reddi sonucunda kararın 21.04.2011 tarihinde kesinleşmiş olduğu, davacı banka tarafından dava dışı sorumlularla ilgili olarak Beylikdüzü/... Projesi kapsamında uğranıldığı iddia edilen zarar nedeniyle İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan dava sonucunda mahkemenin 2006/674 Esas, 2015/497 Karar ve 27.05.2015 tarihli kararı ile, davanın reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/13781 Esas, 2016/9849 Karar ve 28.12.2016 tarihli ilamı ile, sonuç olarak mahkemece konut maliyetlerine yansıtılan finansman faizinin dayanaklarının ve miktarının tespit edilmesi için denetime uygun rapor alınması, tespit edilmesi halinde davacı banka tarafından yapılan dava konusu projeye ilişkin konut maliyetlerinin tespit edilen finansman faizininde ekletilerek davacının gerçekten zarara uğratılıp uğratılmadığını, davalıların sorumluluğunu gerektirir bir durum olup olmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekçeleri ile eksik incelemeden bozulmuş olduğu, söz konusu dosyada, bankanın proje ile ilgili zarara uğrattıklarını ileri sürdüğü davalıların sorumluluklarına esas teşkil eden konut projesi maliyetleri içerisinde finansman faizi gösterildiği, somut olayda iddianın aynı mahiyette olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları ile delilleri dosyaya ibraz edildikten ve gerekli bilgi ve belgeler dosyaya celp edildikten sonra dosya üzerinden birden fazla bilirkişi raporu ve ek raporları alınmıştır. 02.11.2003 tarihli bilirkişi heyet raporunda; sonuç olarak ,dava konusu zararın tespiti konusunda maliyetleri etkileyecek dış kaynakların yapısı ve öz kaynakların ne olduğu konusunda bilirkişiliğe bir bilgi aktarılmadığı gibi dosyada bir belgenin bulunmadığı, varlığından bahsedilen zararın hesaplanması konusunda ele alınan kıstasların davanın dayanağını teşkil eden raporlarda belirtilmediği, davacı tarafından projenin gerçekleşmesi sonucunda üretilen taşınmazların kredili satış şeklinde satışı halinde 63.060.279.000,000 TL, peşin satılmaları halinde ise 63.951.622.000,000 TL zararın olduğunun ifade edildiği, ancak davacı bankanın mevcut işlemden kaynaklanan muhasebe kayıtlarına intikal etmiş 12.597.399.638,734 TL karın bulunduğu, uzun soluklu bir projenin finansmanında öz kaynak ve en ucuz dış kaynağın kullanılması gerekirken göreceli zararın hesaplanmasında en pahalı kaynak kullanılmış gibi bir hesaplama yönteminin tercih edildiği, bu konuda istenen bilgi ve belgelerin taraflarına ve dosyaya sunulmadığı, istenilen bilgi ve belgeler ibraz edildiğinde ek rapor düzenleneceği, 12.643.327 m2 bir alan için fazladan ödeme yapıldığının belirtildiği, şayet bu tarz taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı bir ödeme yapılmışsa fazla ödemenin yapıldığı kurumda bu paranın tahsilinin sağlanması, bu mümkün olmadığından sorumlular hakkında dava açılması gerektiği, ancak fazla ödemenin yapıldığı öne sürülen firma hakkında herhangi bir dava açıldığı hususunda bir bilgi ve belgenin dosyada bulunmadığı, davalı taraflarca öne sürülen zamanaşımı definin mahkemenin takdirinde olduğu, davaya konu somut bir zararın tespit edilemediği belirtilmiştir. Bilirkişilerden Prof. Dr. ... rapora karşı ilave gerekçe ile birlikte kısmen ayrı görüş bildirmiştir. 17.12.2003 tarihli görüşünde sonuç olarak ,dava konusu olayda, davacı bankanın bir zarara uğrayıp uğramadığının uğradı ise bunun miktarının ne olduğunun dosyanın mevcut durumu itibariyle davacı banka tarafından açıklanıp ispatlanmadığı, davalıların hukuki sorumluluğunun doğup doğmadığını bildirilebilmek için özellikle davacı bankanın ... Projesinde terasların alan hesabına dahil edilmesine karşı dava açıp açmadığı ve açmışsa bunun neticesinin ne olduğu hususunda bilgi verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 10.03.2005 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı banka vekilinin açıklamada bulunmaktansa bir takım bilgi ve belge talep etmiş olan bilirkişiye bilgi ve belgelerin mahkeme kalemi vasıtasıyla iletildiğini belirtmekle yetindiği, belirtilen bilgi ve belgelerin ise davacı bankanın iç yazışmaları ve bazı rapor ekstrelerinden ibaret olduğu, incelendiğinde bankanın kendi iç birimleri arasında teraslar hakkındaki değerlendirmenin nasıl yapılacağı hususunda tereddütler ve çelişkili görüşler bulunduğunun bir kere daha müşahade edildiği, yüksek fen kurulunun ihtilaf konusu alanların götürü bedeli işler kapsamında değerlendirilemeyeceği, söz konusu alanlarla ilgili imalatın birim fiyatlı işler kapsamında değerlendirilerek söz konusu alanlarla ilgili imalatın birim fiyatlı işler kapsamında değerlendirilerek gerekirse usulüne uygun yapılacak sözleşme tadilatı ile bedellerinin ödenmesinin mümkün olabileceği görüşünde olduğunun tekrar tespit edildiği, ancak bütün bu belgelerin davayı hukuki yönden aydınlatmak bakımından yeterli olmadığı, dava konusu olayda ilave gerekçe ve kısmen ayrışık oyda açıkça ifade edildiği halde davacı bankanın ... Projesiyle ilgili olarak dava açıp açmadığı hususunun halen cevaplandırılmadığı gibi uzman komisyonlar eliyle pazarlık yapılması halinde müteahhite hangi fiyat üzerinden ödeme yapılacağının açıklanmadığı, bankanın iddiası hakkında görüş beyan etmenin mümkün görülmediği belirtilmiştir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde, raporlarda teftiş kurulu başkanlığı raporunda belirlenen ve davaya esas teşkil eden olumsuzlukların göz ardı edildiğini, raporun dayanağı olan teknik müfettişlerince düzenlenen raporlardan alıntılar yapılarak düzenlendiğini, bu raporların ne ölçüde gerçeği yansıttığı, ne ölçüde maddi verilere dayandığının saptanmadığını, ön yargılı tavır sergilediklerini, ön yargılı yaklaşımlar ile uzmanlıklarına ilişkin konulara değinmediklerini, bilirkişi raporlarında gerçeğe aykırı tespitlerin mevcut olduğunu, ... ve ... Projelerinin gerek ait olduğu alan, gerekse müteahhit firmaların ve bunlarla ilgili yapım sözleşmelerinin farklı olmaları nedeniyle birbirlerine emsal olamayacak projeler olduğunu, dava konusu banka zararının ... Projesinde davalılarca alınan kararlara istinaden alan hesaplarında yapılan hatalı ve çelişkili uygulamalar sonucunda alan hesabına dahil edilmemesi gerektiği halde alan hesaplarına dahil edilen teraslar vs nedeniyle 12.643.327 m2 alan için firmaya usulsüz ödeme yapılmasından kaynaklandığını, ticari kuruluş olan bankanın inşaat yatırımlarını ticaret faaliyet alanı içinde ve mevduat kaynağından finanse etmek suretiyle gerçekleştirdiğini belirterek, müteahhit firma olan ... firması hakkında açılmış olan davanın Yargıtay'da olduğunu, bilirkişi raporunun kabulünün mümkün olmadığını yeniden rapor alınması gerektiğini ifade etmiştir. 20.07.2006 tarihli bilirkişi heyet raporunda sonuç olarak; varlığından bahsedilen 12.643.327 m2 teras alanlarının nasıl bulunduğunu, buna karşılık fazladan ödenerek 155.020.699.000,000 TL zararın hesaplanması konusunda ele alınan kıstasların davanın dayanağını teşkil eden raporlarda belirtilmediğini, tetkikat ile de somut bir rakama ulaşılamadığını, davacı bankanın projede terasların alan hesabına dahil edilerek ödeme yapılmasının hatalı olduğunu, bankayı zarara uğrattığını, teras katlarının ek protokol ile de olsa inşaat alanına katılmasının hatalı ve yanlış olduğunu, ancak böyle bir kurumda teknik bir komisyonun inşaatları teknik şartnameye uygun yapılıp yapılmadığını, denetleyen hakediş taleplerini inşaat mahalline kıyaslayarak inceleyen kuruma ait teknik personel veya müşavir kontrollük hizmeti veren teknik bir kadronun olması gerektiğini, dava konusu inşaatlara yapılacak ödemelerin müteahhit firma tarafından hakedişlerin hazırlanarak ilgili işveren kuruma sunulacağını, işveren kurumun teknik personelinin hakediş taleplerini inceleyeceğini, uygun olması halinde bir üst makama hakediş taleplerinin uygun olduğunu, uygun değilse dava konusu gibi terasların alan hesabına dahil edilerek fazla ödeme talep edilmesi halinde hakediş raporlarının imzalanmayacağını ve durumun bir üst makama yazılı olarak bildirilmesi gerektiğini, dava konusu dosyada yönetim kuruluna böyle bir yazılı ikaza rastlanmadığı, varsa kurumun belgelemesi gerektiği, yazılı belge yoksa söz konusu zararın 1 nolu sorumlusunun hakedişlere imza koyan teknik kadro hakkında yasal işlemin başlatılması gerektiği, davacı kurumdan hak etmediği parayı alan müteahhit firma hakkında paranın tahsili için hukuki sürecin başlatılması gerektiği, dosyada kurumu zarara uğrattığı gerekçesiyle açılan davada davalıların kurumdaki görev ve konumları itibariyle kendilerine teknik birimden yazılı ikazlara rağmen hakedişlerin teknik personel tarafından imzalanmadığı halde ödeme yapmaları halinde söz konusu zarardan sorumlu olacaklarını, davacı tarafın davaların yazılı ikaz edildiklerine dair yazılı belge ibraz edememesi halinde davalıların görev ve konumları itibariyle dava konusu hakedişlerde fazla veya eksik ödendiğini bilmelerinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde, bilirkişilerin zararının nasıl hesaplandığı konusunda kıstasların teftiş raporlarında belirtilmediğini ifade ettiklerini oysa konuya ilişkin 02.11.1999 tarihli başbakanlık teftiş kurulu başkanlığı raporunda sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde alan hesaplarına dahil edilmek suretiyle imalat başlangıcında inşaat bitene kadar imalatların gerçekleştirildiği tarihteki fiyatlarla peyderpey ödenen alanlar toplamının 12.643,327 m2 olduğu bunun 4.861,060 m2 villa terasları olduğunun ifade edildiği, bilirkişilerin uzmanlıklarına başvurulan hususlara değinmediklerini ek protokol ile de olsa teras katlarını inşaat alanına katılmasını hatalı olmasına rağmen teknik elemanların olması gerektiğinin ifade edildiği, yani banka zararının bilirkişilerce kabul edildiğini ancak bunun sorumluluğunu davalı yöneticilerde aranmasının uygun bulunmadığı, oysa bankanın yapmış olduğu her projeyi projenin denetim kontrollük işlerini sağlayan ve kurum personelinden oluşan her branştaki uzman teknik eleman kadrosu ile gerçekleştirildiğini, teknik kadronun yönetim kurulu kararları dışında hareket etmelerinin söz konusu olmadığını, davalıların bilirkişi raporunda kabul edilen banka zararından sorumlu tutulmaları gerektiğini iddia ederek, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasını ve inceleme yapılmasını talep etmiştir. 30.10.2007 tarihli 3. bilirkişi heyet raporunda; tarafların dava zamanaşımı ve ibra konularındaki beyanlarının mahkemece karara varılacağı, fazladan ödendiği iddia edilen çelişik metraj (metrekare) ve tutarının davacı banka tarafından ticari defter kayıtları ve dayanağı belgeler, bilançolar, gelir tablosu hesapları ibraz edilmediğinden ispata muhtaç kaldığı, davacı bankanın fiyat analizi müdürlüğü raporuna dayalı iki adet teftiş kurulu raporu ve bu rapora istinaden hazırlandığı tespit edilen başbakanlık teftiş kurulu raporundaki kanaate istinaden davalılardan tazminat talebinde bulunulamayacağı, davacı bankanın fazladan ödeme yaptığını, öne sürdüğü ... AŞ aleyhine istirdat davası açmadığı, davalıların davacı banka adına imzaladıkları 30.04.1988 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ile 14.02.1991 tarihli tadilat sözleşmesi, davalıların davacı bankadan ayrıldıkları 1992 yılından sonra 25.02.1993 tarihinde feshedildiği, feshedilmiş sözleşme sonrasındaki dönemler için davalıların kusuru sebebiyle dava dışı müteahhite fazladan ödeme yapıldığı iddiası ile tazminat talebinde bulunulamayacağı, davalıların davacı bankada görevli bulundukları dönem esnasında dava dışı müteahhite fazladan ödeme yapıldığının ispata muhtaç bulunduğu, davacı bankanın üretilen konutları kredili olarak satışı durumunda 63.060.279.000,000 TL peşin olarak satışı durumunda ise 63.951.622.000,000 TL zarar doğduğunu iddia etmekte ise de ticari defter kayıtlarını ve dayanağı belgeleri ibraz etmediğinden bu yöndeki talebini ispata muhtaç kaldığı, ticari defter kayıtlarında ... Projesinden dolayı 12.597.399.638.734 TL kazanç elde ettiği hususunun 02.11.2003 tarihli ön bilirkişi raporunda tespit edildiği, sabit olmakla davalı yönetim kurulu başkan ve üyeleri hakkında TTK 336, davalı genel müdür yardımcıları ile birim müdürleri hakkında TTK 342 madde uyarınca davalılardan fazladan ödeme yapılması suretiyle bankaya zarara uğrattıkları gerekçesiyle açılan davada alacak talebi ile ilgili kanuni, akdi ve hesabı koşulların oluşmadığı belirtilmiştir. 16.04.2018 tarihli 4. Bilirkişi heyet raporunda sonuç olarak; Yönetim Kurulunun 29.04.1988 tarih ve 450 sayılı kararları ile benimsenen ve 30/04/1988 tarihinde imzalanan "Adi Ortaklık Sözleşmesi" ile ... Grubu firması ... Yatırım A.Ş. ile İstanbul, Büyükçekmece ... Köyü, ... mevkiinde kayıtlı taraflarca belirtilen miktarlarda ... Projesine tahsis edilen ve taplam 41 adet parselden müteşekkil alanın taraflarca müştereken ticari amaçlarla mevcut veya tadil edilecek imar durumuna göre değerlendirilmesi amacıyla projeye başlandığı, 29.42.1990 tarih ve 3972000 sayılı Yönetim Kurulu Kararının esasen Kamu İktisadi Teşebbüsü ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkındaki 3346 Sayılı Kanun gereğince, 1988-1989-1990 Yıllarına Ait Denetim Raporu'nda (Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu İktisadi Teşebbüsleri Komisyonun 22.07.1992 Tarihli Raporu) ... Bankası A.Ş. ile ilgili ““Temenniler” bölümünde belirtilen hususlar ilişkin Banka tarafından alınmış karar olduğu, buna göre de 14.02.1991 Tarihli Protokol ile 30.04.1988 tarihli sözleşmenin değiştirildiği, “Adi Ortaklık Sözleşmesi" hükümleri doğrultusunda faaliyet gösteren "“Müşterek Teşebbüs" yapısının I. Etap 1. ve 2. Kısımla sınırlı birakıldığı, 1. Etap 3., 4., 5. Etapların önerge ekindeki "İnşaat Sözleşmesi" yolu ile yü lmesi konusunda Genel Müdürlüğe yetki verildiği, 14.02.1991 tarihli “... Bankası Genel Müdürlüğü ... Projesi 3., 4., 5. kısımları Anahtar Teslimi Esasına Göre Yaptırılacak Götürü Bedelli İnşaat İçin Sözleşme”sinin ise 25.02.1993 Tarihli ... Projesi Kapsamındaki Protokol ve Ortaklık Sözleşmesinin Feshi, Kalan İşin İnşaat Sözleşmesi Kapsamında Tamamlanması ve Gayrimenkol Satış Protokolü” ile feshedildiği, bu doğrultuda tesis edilen işlemler neticesinde ... Bankası A.Ş. Teknik Müfettişi ... tarafından hazırlanan 22.04.1999 tarih ve 1999/T.9-1 sayılı İnceleme Raporu'nda belirtildiği üzere, Emlak Operasyon Daire Başkanlığının 29.01.1999 tarih 30 sayılı yazısında Genel Muhasebeden alınan verilere göre Müşterek Teşebbüs kapsamında tamamlanan (.Etaptan 148.769.623.403.-TL zarar, 2.Etaptan ise (2., 3., 4. ve S.kısım) 12.597.399.638.438.-TL. kar elde edildiği, bununla birlikte davacı dilekçe ve beyanlarda iddia olunan ... projesinde, yasaların ve yönetmeliklerin kendilerine yükledikleri sorumlulukları görevleri gereği yerine getirmedikleri, müddebir bir. tacir gibi davranmayarak 24.02.2000 tarihi itibariyle 155.020.699.000.000.-TL ye boliğ olan Banka zararına yol açtıkları, Dava konusu edilen projede davalılarca gerçekleştirilen zarar doğurucu işlemlerin raporda ayrıntıları ile açıklanmış olduğu, bununla birlikte 29.12.1990 tarih, 1913 sayılı önergeyi imzalayan ... Başkanlığı Planlama Grup Müdürü ..., Müşterek Teşebbüster Müdürü ..., Genel Müdür Yardımcısı ... ile 29.12.1990 tarih, 39/2000 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı imzalayan dönemin Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Başkanı ..., Yönetim Kurulu üyeleri ..., ..., ..., ... ve ...'nun Müvekkili Banka ile müteahhit firme arasında aktedilen 30.04.1988 tarihli sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde, alan hesaplarına dahil edilen teraslar vs. nedeniyle 12.643.327.m2 alan için firmaya usulsüz ödeme yaptıkları” hususuna ilişkin 29.12.1990 tarih ve 1913 sayılı önerge uyarınca imzalanan 29.12.1990 tarih ve 39/2000 sayılı Yönetim Kurulu Kararının ilişiksiz olduğu, Bankanın İdari Soruşturma ve İnceleme Raporlarında da mükerrer defa belirtildiği üzere sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde, alan hesaplarına dahil edilmek suretiyle, firmaya fazladan ödenen 703.615.976.903.-TL'lik teras alanın 05.05.1997 tarih 541 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile götürü bedel üzerinden ödenmesine karar verildiğinin görüldüğü, teras alanları bedelinin Bankaca tespit olunacak Birim Fiyatla ödenmesi yerine Götürü Bedel alan hesabına dahil edilerek ödenmesi nedeniyle oluşacak farkın, henüz onaylanmamış kesin hesaplardan veya yüklenicinin ara hakkedişlerinden yapılan blokelerden ve/veya var ise bloke ve ipoteklerinden kesilmemesi durumunda banka zararına sebep olabileceği, ilk olarak bu yolun tüketilmesi gerekeceği' aksi halde yukarıda belirtildiği üzere zarara sebebiyet veren sorumlu yönetici ve personeller aleyhinde hukuki yollara başvurularak yasal süreçlerin başlatılabileceği kanaatinde olunduğu, bunların yanı sıra, önemli olan hususun davacı tarafından yüklenici firma (... İnşaat) aleyhinde 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan ve 21.04.2011 tarihinde kesinleşen 2007/601 Esas sayılı dosyadaki 2009/430 Kararı göz önüne alındığında, zararının tazmini için açılan davaların mükerrerliği çerçevesinde değerlendirilmesi takdirinin mahkemeye bırakılmasının uygun olacağı, 29.12.1990 tarih ve 1913 sayılı önerge ve bu önerge uyarınca imzalanan 29.12.1990 tarih ve 39/2000 sayılı Yönetim Kurulu Kararının dava konusu ile ilişiksiz olduğu, dolayısıyla bu önergeyi ve yönetim kurulu kararını imzalayan davalılar için kanuni, akdi ve hesabi koşulların oluşmadığı (kaldı ki davalı ...'ın 29.12.1990 tarih ve 39/2000 sayılı Yönetim Kurulu Kararı'nda zaten imzasının olmadığı) belirtilmiştir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde, yüklenici firmaya götürü bedel alan hesabı ile usulsüz ve fazla ödeme yapıldığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından benzer başka bir dosyada finansman maliyetlerinin gözardı edilerek verilen ret kararının 28.12.2016 tarihli ilam ile bozulduğunu, dava konusu proje maliyetlerine yüklenen faiz giderlerinin proje ile olan ilişkisinin nasıl hesaplandığı hususunun kaynak türleri fiilen gerçekleşen kaynak maliyetlerinin davacı tarafça ortaya konulması gerektiği ve bu durumda rapor alınmasına bozma ilamında değinildiğini, paranın bankaya maliyet hususunun dikkate alınmaksızın ısrarla muhasebe tekniğinden ve muhasebe kayıtlarından yola çıkarak zararın gerçekleşmediği sonucunda ısrar edilmesini kabul etmediklerini belirterek, itirazlarının karşılanması için başkaca bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir. Talep dilekçesine 29.12.1990 tarihli yönetim kurulu karar örneğini ibraz etmiştir. 09.01.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı dilekçesi ve beyanlarda iddia olunan “... il projesinde, yasaların ve yönetmeliklerin kendilerine yükledikleri sorumlulukları görevleri gereği yerine getirmedikleri, müddebir bir tacir gibi davranmayarak 24.02.2000 tarihi itibariyle 155.020.699.000.000.-TL.ye baliğ olan Banka zararına yol açtıkları, dava konusu edilen projede davalılarca gerçekleştirilen zarar doğurucu işlemlerin raporda ayrıntıları ile açıklanmış olduğu, bununla birlikte 29.12.1990 tarih, 1913 sayılı önergeyi imzalayan ... Başkanlığı Planlama Grup Müdürü ..., Müşterek Teşebbüsler Müdürü ..., Gnl, Mdr, Yardımcısı ... ile 29.12.1990 tarih, 39/2000 Sayılı Yönetim Kurulu Kararını imzalayan dönemin Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Başkanı ..., Yönetim Kurulu Üyeleri ..., ..., ..., ... ve ...'nun müvekkili banka ile müteahhit firma arasında akdedilen 30.04.1988 tarihli sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde, olan hesaplarına dahil edilen teraslar vs. nedeniyle 12.643.327.m2 alan için firmaya usulsüz ödeme yaptıkları” hususuna ilişkin olarak 29.12.1990 tarih ve 1913 sayılı önerge uyarınca imzalanan 29.12.1990 tarih ve 39/2000 sayılı Yönetim Kurulu Kararının ilişiksiz olduğu, bankanın İdari Soruşturma ve İnceleme Raporlarında da mükerrer defa belirtildiği üzere sözleşme gereği götürü bedel üzerinden ödenmemesi gerektiği halde, alan hesaplarına dahil edilmek suretiyle, firmaya fazladan ödenen 703.615.976.903.-ETL'lik teras alanın 05.05.1997 tarih 541 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile götürü bedel üzerinden ödenmesine karar verildiği görülmüş olup, kanaatimizce de banka zararına sebep olan sorumluların bu önerge ve yönetim kurulu kararını imzalayanlar olduğu, nitekim, Müfettişlik Görüş, Rapor ve Soruşturmalarına göre de Bankanın uğramış olduğu zararın tazmini amacıyla 05.05.1997 tarih, 15/541 sayılı Yönetim Kurulu Kararını imzalayan dönemin Yönetim Kurulu Üyelerini yanıltmak suretiyle 05.05.1997 tarih ve 8 sayılı önergeyi imzalayan önergeyi hazırlayan Birim Müdürü ..., Proje Uygulama ve Kontrol Daire Başkanı/..., Genel Müdür Yardımcısı ... ve Genel Müdür ...'un, ... Bankasının zararına sebebiyet verdikleri ve bu filleri nedeniyle ile T.C. Kanunun 240. Maddesine göre “Görevi kötüye kullanma” suçunu işledikleri sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiş, bu yola ilişkin tesis edilen süreçte görülmekte olan dava konusu olay nedeniyle davalılar aleyhine Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığının 02.11.1999 tarih, 14/99-171/50(22) sayılı raporları ile TCK 240 maddesi gereğince cezalandırılmaları yönünde Şişli C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, ancak davalılar hakkında TCK 102/4 maddesi gereğince 5 yıllık Ceza zamanaşımı süresinin dolmuş olmast nedeniyle Ek Takipsizlik kararı verildiği, raporda sorumluluğu öngörülen ..., ..., ... ve ... hakkında ise “Görevi Kötüye Kullanmak” suçundan dava açıldığı, ancak Şişli 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2000/125 E. Sayılı dosyası ile yargılama devam etmekte iken 4616 sayılı yasa kapsamında erteleme kararı verildiği görüldüğü, bununla birlikte, her ne kadar esas zarara sebep olan sorumiular belirtilmiş olsa da, 05.05.1997 tarih ve 541 sayılı Yönetim Kurulu Kararı öncesinde de teras alanlarının götürü bedel üzerinden ödemelerinin peyderpey yapıldığı onaylı hakedişlerle ilgili davalıların kusursuz sorumlu olup olmadıklarının takdiri ve değerlendirilmesi mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, yukarıda yer verilen gerekçelere istinaden davalıların zamanaşımı define yönelik itirazlarının reddi ile davanın esastan reddine karar verilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Yasanın 336. vd. maddelerinde, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu düzenlenmiştir. Türk Hukukuna göre bankaların anonim şirket şeklinde kurulması mecburidir. (Bankacılık Kanunu m.7, T.1-a) Yönetici ibaresi ile ifade edilen bankanın yönetim kurulu üyeleri, denetim komitesi, kredi komitesinin başkan ve üyeleri, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve genel müdür yardımcıları ile birlikte imzaya yetkili banka çalışanlarıdır. Banka yöneticilerinin bankacılık faaliyetinden doğan sorumluluklarının kanunla düzenlenmesi önem taşımaktadır. Banka yöneticilerinin bankacılık faaliyetinden doğan sorumlulukları iki kaynakta düzenlenmektedir. Bu kaynaklardan ilki Bankacılık Kanunun 110.maddesidir. Bu maddeye göre, yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri sebebiyle bankanın TMSF'ye devredilmesi veya faaliyet izninin kaldırılması durumlarında yöneticiye verdiği zararla sınırlı olmak üzere şahsi sorumluluk yüklenip ayrıca yöneticinin iflasına karar verilebilir. Yöneticilerinin sorumluluklarını düzenleyen ikinci kaynak ise, TTK'nın 553 vd hükümleridir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı mülga TTK'nın 336 vd maddeleridir. Dava konusu edilen eylemlerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TTK hükümleri uyarınca anonim şirketlerde yasa ve ana sözleşmenin kendilerine yüklediği görevleri gereği gibi yerine getirmeyen yönetim kurulu üyeleri, bu yüzden oluşan zararlar nedeniyle ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklılarına karşı sorumludur. Yönetim kurulu üyelerinin ortaklığın mal varlığını azaltan veya kötüleştiren yasa ve ana sözleşme hükümlerine aykırı davranışları, ortaklar ve alacaklıların dolaylı zarar görmesine yol açar başka bir deyişle şirketin zarar görmesi nedeniyle ortaklar ve alacaklılar da zarar görür. Bu neviden bir sorumluluktan söz edebilmek için öncelikle bir zararın bulunması zararın oluşumunda yönetim kurulu üyelerinin kusurunun olması zorunludur.Yönetim kurulu üyesinin sorumluluktan kurtulmak için kusursuzluğunu ispat etmesi gereklidir. Kusursuzluğun ispatı ise genel hükümlere tabidir. Ancak; dolaylı zarara sebebiyet veren eylemler nedeniyle şirket alacaklısı tarafından alacak isteminde bulunulması halinde, dava sonucunda hükmedilecek tazminatın zarar verilen şirket yararına hükmedilmesi yönünde talepte bulunulmalıdır.6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin ortaklık işlerini görürken özenli bir anonim şirket yöneticisi gibi hareket etmelerini aramıştır. Özen borcu, hem yönetim kurulu üyelerinin işlem ve eylemlerinde kusurlu olup olmadıklarını saptamaya yarayan bir ölçü hem de yönetim kurulu üyelerine kanun ya da esas sözleşmenin öngördüğü sair görevler yanında yüklenmiş bağımsız bir borçtur. Özen borcunu gereği gibi yerine getirmeyen yönetim kurulu üyesi; ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklarına karşı akde aykırılık sebebiyle sorumlu olurlar. Yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu düzenleyen 6762 sayılı TTK’nın 320. maddesine göre; “İdare meclisi azalarının şirket işlerinde gösterecekleri dikkat ve basiret hakkında Borçlar Kanununun 528 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü tatbik olunur.” TTK’nın 320. maddesinin atıf yaptığı ve adi şirket ortağının özen borcunu düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunun 528/2. maddesine göre şirket işlerini ücretle gören ortağın özen borcu vekilin özen borcu hususundaki hükümlere tabidir. Vekilin özen borcu ile ilgili BK’nın 390. maddesi de işçinin özen borcunu düzenleyen BK’nın 321. maddesine atıf yaptığı için yönetim kurulu üyesinin işçinin göstermekle yükümlü olduğu özeni göstermek zorunda olduğu sonucuna varılmaktadır. BK’nın 321. maddesine göre “İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması icabeden malümatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.” Görüldüğü üzere BK’nın 321. maddesi esas itibariyle objektif bir özen ölçüsü koymakta, bir yandan da bazı sübjektif unsurlara önem atfetmektedir. Kural olarak, yönetim kurulu üyeleri şirket adına yaptıkları işlemlerden dolayı kişisel olarak sorumlu tutulamazlarsa da dava konusu işlemlerin yapıldığı sırada yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TTK’nun 336. maddesinde belirtilen hallerde ortaklığa ve ortaklık alacaklılarına karşı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe oluşan zarardan müteselsilen sorumlu olurlar. Yani yönetim kurulu üyelerinin görevlerini ifaları sırasında bir zarar oluşmuşsa, bu zararın üyelerin kusurlu eylemi sonucunda meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir. Başka bir deyişle, 6762 sayılı Türk Ticaret Kununu yönetim kurulu üyeleri için ispat yükü ters çevrilmiş kusur esasına dayanan bir sorumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyeleri aleyhine kusur karinesini kabul etmiştir (Gönen Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler, s:1941, 1942, 1999). Nitekim mülga 6762 sayılı TTK’nun 338. maddesinde, yönetim kurulu üyelerinin kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını ispat edemedikleri takdirde zarardan sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Yine TTK.’nun 337. maddesinde, yeni seçilen veya tayin olunan yönetim kurulu üyelerinin, seleflerinin belli olan yolsuz muamelelerini murakıplara bildirmeğe mecbur oldukları, aksi halde seleflerinin sorumluluklarına iştirak edecekleri belirtilmiştir. Denetim kurulu üyelerinin de kusursuz olduklarını ispat etmedikçe zarardan sorumlu bulundukları, TTK’nun 359. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca, görevleri sırasında başkalarından veya hakim hissedarlardan emir ve talimat almış olmalarının sorumluluklarının varlığına veya yokluğuna bir etkisi bulunmamaktadır.Özen yükümlülüğünün belirlenmesinde ölçü, ortalama bilgi ve yeteneğe sahip bir yöneticinin aynı şartlar altında seçeceği hareket tarzına uygun davranan bir yönetim kurulu üyesinin kendinden beklenen özeni göstermesidir. Özen ölçüsü aynı nitelikteki anonim şirket yöneticileri için aynıdır. Aynı nitelik ve büyüklükteki bir anonim şirket yöneticisinin aynı somut olayda göstermesi gereken özeni göstermeyen yönetim kurulu üyesi hem davranışlarında kusurlu sayılır hem de özen borcunu ihlal etmiş olur. (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2009, s.337 vd.).Öte yandan kural olarak, yönetim kurulu üyeleri şirket adına yaptıkları işlemlerden dolayı kişisel olarak sorumlu tutulamazlarsa da öğretideki baskın görüşe göre, 6762 sayılı TTK’nın 336. maddesinde belirtilen hallerde ortaklığa ve ortaklık alacaklılarına karşı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe tüm yöneticiler oluşan zarardan müteselsilen sorumlu olurlar. Yani yönetim kurulu üyelerinin görevlerini ifaları sırasında bir zarar oluşmuşsa, bu zararın üyelerin kusurlu eylemi sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir. Başka bir deyişle, 6762 sayılı TTK yönetim kurulu üyeleri için kusur esasına dayanan bir sorumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyeleri aleyhine kusur karinesi kabul etmiştir (Gönen Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler, s:1941, 1942, 1999). Nitekim 6762 sayılı TTK’nın 338. maddesinde, yönetim kurulu üyelerinin kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını ispat etmedikleri takdirde zarardan sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları anılan yasa maddelerine göre belirlenmelidir.Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında: davalıların davacı bankanın yöneticileri oldukları dönemde gerçekleştirilen sözleşme, ek protokoller ile yapılan projeler kapsamında gerçekleştirilen soruşturma ve düzenlenen raporlar neticesinde zarara uğradığı iddiası ile iş bu dava açılmıştır. Dosya üzerinde birden fazla bilirkişi heyetince alınan raporlarda davacı bankanın muhasebe kayıtlarına göre dava konusu edilen ... Projesinden bankanın kâr elde etmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı banka tarafından teras alanlarının bedelinin tespit olunacak birim fiyatla ödenmesi yerine götürü bedel hesabına dâhil edilerek ödenmesinden dolayı zararın gerçekleştiği iddia edilmiş ise de söz konusu yapılan işlemlerde zararın meydana geldiği davacı tarafça ispat edilememiştir. Bilirkişi heyet raporlarında ayrıntılı şekilde yer verildiği üzere soruşturma raporlarındaki teknik açıklamalarda yer verilen hususların davaların sorumluluğunu ve herhangi bir zararı ispatlar nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, teras katların ek protokol ile inşaat alanına katılmasınında herhangi bir zarara neden olmadığı, bankanın projenin tamamından dolayı kâr elde etmiş olduğu tespit edilmiştir. Banka tarafından inşaat üretimine ilişkin olarak gerçekleştirilen faaliyet aşamasında dava dışı yüklenici firmanın düzenlemiş olduğu hakedişlere dair ödemelerin gerçekleştirilmesi aşamasından önce, teknik elemanlarca yapılan işlemlerin sahada tespit edilerek denetlenmesi gerektiği de aşikardır. Davacı banka tarafından fazla ve haksız ödeme yapıldığı iddia edilen dava dışı yüklenici firmaya karşı istirdat davası açılmamıştır. Ayıp ve eksik işler nedeniyle dava açılmıştır. Söz konusu davada firmaya fazladan yapıldığı iddia edilen ödemeye dair bir tespite rastlanılmadığı gibi akside iddia edilmemektedir. Mahkemece alınan tüm bilirkişi rapor ve ek raporlarda davacının zarara uğratıldığı iddiasının ispat edilemediğine vurgu yapılmıştır. Zarar olmayan bir durumda davalıların tazminatla sorumluluğundan söz etmek mümkün değildir.Davalılar vekili ise davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini ve nispi vekalet ücreti verilmesi gerekirken maktu vekalet ücreti verilmesinin isabetli olmadığını iddia ederek, istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Olay tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 309/son maddesinde, tazminat isteme hakkının davacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde zararı doğuran fiilin vukuu tarihinden itibaren beş yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı hüküm altına alınmış olup, somut olayda, usulsüz ödemeler yapıldığı iddiasına sebep olan dava dışı yüklenici firmaya yapılan ödemeler ve zarara neden olduğu iddia edilen kişiler 02.11.1999 tarihli Başbakanlık Teftiş Kurulu Raporu ile belirlenmiş olduğundan ve dava 16.08.2000 tarihinde kurum oluru ile açıldığından yasal düzenleme kapsamında tazminat talebinin zamanaşımına uğramadığı, mahkemenin buna yönelik kabulünün yerinde olduğu anlaşılmakla, davalılar vekilinin aksine istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Mahkemece, reddedilen miktar üzerinden ret sebebi aynı olan ve kendisini vekille temsil eden davalılar yararına 3.400,00 TL maktu vekalet ücreti takdir edilmiştir. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin genel hükümlerinde yer alan 13/4 maddesinde "...(4) Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur." düzenlemesine yer verilmiştir. Tarifenin 2. kısmının 2. bölümüne göre ise ücret 3.400,00 TL olup, mahkemece bu miktar üzerinden vekalet ücretine karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık yoktur. Bu nedenlerle davalılar vekilinin istinaf nedenlerinin de reddi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353 1.b.1 maddesi gereğince üye hakim ...'nun muhalefet oyuna karşılık oyçokluğu ile reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin ve davalılar ... ile ... vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 215,45 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına, 3-Davalılar ... ve ... tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 161,05 TL istinaf karar harcının bu davalılardan tahsiline, Hazineye gelir kaydına, 4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 28.12.2023 tarihinde, oy çokluğuyla ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır. AZLIK OYU: 6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddede; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, bu kararlara ilişkin dosyaların bölge adliye mahkemelerine gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle bir dosyada 20.07.2016 tarihinden önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi nihai bir karar verilmiş ise bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa bile o dosyada kesinleşinceye kadar verilecek tüm kararlar HMK hükümlerine göre istinafa tabi olmayıp doğrudan HUMK hükümlerine göre temyize tabidir. Bu nedenle daha önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi olarak görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmiş ise bu karar temyiz edilmemiş olsa bile sonrasında dosyanın gönderildiği mahkemece verilen kadar dahi HUMK hükümlerine göre temyize tabi olacaktır. HMK geçici 3/2. maddedeki ilk düzenlemede "aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan" ibaresi değiştirilerek "kararlar" ibaresi getirildiğinden bu değişiklik açıkça bu sonucu gerektirmektedir. Somut uyuşmazlıkta, Kanun yoluna başvurulan ilk derece mahkemesinin davanın HMK 150/5 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına ilişkin verdiği karar 10.02.2012tarihli olup ,kararın temyiz edilmesi neticesinde hüküm, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013/7115 Esas, 2013/23191 Karar 18.12.2013 tarihli ilamı ile bozulmuştur. Mahkemece yeniden yapılan yargılama neticesinde verilen hükmün, yasal düzenleme kapsamında temyiz kanun yolu olarak Yargıtay'ca gerçekleştirilmesi gerektiğinden, işin esası incelenmeksizin dosyanın Yargıtay'a gönderilmesi gerekir iken ilk derece mahkeme kararının esastan incelenerek karar verilmesi T.C Anayasa'nın kanuni hakim başlığını taşıyan 37. maddesinde yer alan doğal hakimlik ilkesine de uygun olmadığından çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne karşıyım.