DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1730 E.  ,  2023/318 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2018/5391, K:2021/4558 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maaş ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2018/5391, K:2021/4558 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları ile davacının kendi beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, hâkim adaylığı döneminde örgüte ait evlerde kaldığına, örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinden sorumlu olduğuna ve diğer hususlara yönelik tanık ifadeleri ile üniversiteye hazırlık döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine yönelik kendi beyanının değerlendirilmesi sonucunda, davacının, tanık ifadelerine karşı beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı, YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Unvanlı görev yönünden, davacının, FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde TMK 10. maddesi uyarınca yetkili Cumhuriyet savcısı olarak görevlendirilmesinin, dosya kapsamında diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maaş ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, 12 yıllık meslek hayatında bu örgütle hangi düzeyde irtibat ve bağlantısının bulunduğu, bu irtibat ve iltisakın yansımalarının neler olduğunun somut olarak ortaya konulamadığı, hangi fiil ve davranışlarının, anayasal sadakat prensiplerine aykırı olduğunun gösterilmediği; uyuşmazlıkta uygulanacak mevzuatın sadece 667 sayılı OHAL KHK'sı olduğu gerekçesine dayanılamayacağı, Anayasa'nın 139 ve 140. maddeleri dikkate alındığında, 667 sayılı KHK'nın hakim ve savcılar hakkında uygulanma olanağının bulunmadığı; yasallık ilkesinin, hem AİHS'te hem de Anayasa'da olağanüstü hal dönemlerinde bile askıya alınamayan haklar arasında düzenlendiği, Anayasal düzenlemelere uygun olarak TCK'nın 2/2. maddesinde, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı hükmüne yer verildiği, bu maddenin gerekçesinde, idarenin düzenleyici işlemleriyle sadece ceza konulamayacağının değil, ayrıca bu işlemlerle bir suç tanımının kapsamının da belirlenemeyeceğinin belirtildiği, bu nedenle, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince de bir terör örgütüne iltisak veya irtibatı bulunan/bulunduğu değerlendirilen kişilerin, örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilip cezalandırılamayacağı; dava konusu işlemin sonuçları ile 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesi kapsamında verilen meslekten çıkarma cezası arasında bir fark bulunmadığından, usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan tesis edilen meslekten çıkarma kararı ile AİHS'in 6, 8 ve 13. maddelerinin ihlal edildiği, karara karşı kanunun tanıdığı itiraz müessesesinin de savunma hakkı olarak kabul edilemeyeceği; dava konusu işlemin, bireye özgü olmayan, soyut ve kişiselleştirilmemiş olması nedeniyle de hukuka aykırı olduğu; işlem tarihinde bulunmayan, dosyaya sonradan giren bilgi ve belgelerin karara gerekçe oluşturamayacağı; OHAL KHK'si ile getirilen irtibat, iltisak gibi kavramlar ile HSYK kararının, belirlilik/öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu gibi, kanunların geriye yürümezlik ilkesine de aykırı olduğu; terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumluluklarının ancak 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabileceği; birlikte görev yaptığı hakim ve savcıların kişisel kanaatten öteye geçmeyen tahmin ve varsayıma dayalı beyanlarının dikkate alındığı, öte yandan itirafçı beyanlarının delil niteliğinin bulunmadığı; anayasal ve kanuni hakların kullanılmasından ibaret olan dernek üyeliğinin suç unsuru teşkil etmediği, bu verilerin hiçbirinin örgütsel ilişki ve irtibatı ortaya koyan veriler olmadığı gibi disiplin veya meslekten çıkarmaya yönelik soruşturmalar başlatmaya yeterli düzeyde de bulunmadıkları; tamamen HSYK'nın tasarrufunda olan ve talep etmediği yasal bir göreve atanmasının suç delili sayılmayacağı, üstelik atanmış olduğu Van Cumhuriyet Savcılığı görevinin, o dönem deprem olmuş olması nedeniyle çok talep edilmeyen bir görev olduğu; lisede henüz reşit bile değilken gitmiş olduğu dershanenin, aleyhine delil olarak kabulünün hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği anlaşılmıştır. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 14/12/2021 tarih ve E:2018/5391, K:2021/4558 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,

4.Kesin olarak, 22/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.