Danıştay 2. Daire Başkanlığı

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/3663 E.  ,  2023/2339 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : Polis memuru olan davacı, Ankara Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yaptığı dönemde "rüşvet almak" suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi gereğince meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de, Tüzük'ün 15. maddesi hükmü uyarınca alt ceza uygulanarak 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu işleminin iptali istemiyle dava açmıştır. ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; ilgili mevzuatta İl Polis Disiplin Kurulu tarafından davacı hakkında alınan meslekten çıkarma cezasının, Valinin önerisi ve Genel Müdürlük Yüksek Disiplin Kurulunun görüşü alınarak Bakan onayı ile kesinleşeceğinin hükme bağlandığı, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun bu husustaki görevinin sadece görüş belirtmek olduğu, bir alt ceza verme yetkisinin bulunmadığı; Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu tarafından, meslekten çıkarma cezasının bir alt cezası olan 24 ay uzun süreli durdurma cezasının uygulanmasına karar verildikten sonra dosyanın bu cezayı vermeye yetkili olan İl Polis Disiplin Kuruluna gönderilmesi, bir alt cezanın bu kurul tarafından karara bağlanması ve Vali tarafından onaylanarak kesinleşmesi gerekirken, doğrudan Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunca 24 ay uzun süreli durdurma cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiş; anılan karar Danıştay Beşinci Dairesinin 08/02/2018 günlü, E:2016/15651, K:2018/7954 sayılı kararıyla, öngörülen koşulların varlığı halinde bir alt cezanın uygulanması, ayrı bir disiplin cezası niteliği taşımadığından meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem nedeniyle verilecek cezayı değerlendirecek olan Yüksek Disiplin Kurulunca eylemin sabit görülmesi, fakat geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olanlar ve iyi veya çok iyi derecede sicil alanlar için bir alt ceza uygulanması yönünde kanaate varılması halinde, bir alt cezanın uygulanması yetkisinin Yüksek Disiplin Kurulunca kullanılabileceği, bir alt ceza takdir edilmesinin ceza verme yetkisine sahip olan anılan kurulun yetkisinde olduğu sonucuna varıldığı; bu durumda, dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından, İdare Mahkemesince davanın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, işlemin yetki yönünden iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin anılan bozma kararına uyularak yapılan inceleme ve yargılama sonunda ... İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararla; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde, "hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiillerinin meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayıldığı; dava dosyasının incelenmesinden; … Cumhuriyet Savcılığının Soruşturma No:… sayısına kayden, ... Ağır Ceza Mahkemesi hakimlerine gönderilen ihbar yazısında, Ankara'da bulunan saunaların fuhuş amaçlı kullanıldıkları, buralarda yerli ve yabancı uyruklu bayanları çalıştırdıkları, bu sauna ve masaj salonlarını genelev mantığıyla işlettikleri, Ankara polisinin bu durumu bildiği ve göz yumduğu, bu yolla büyük miktarlarda haraç toplandığı iddialarıyla ilgili olarak yürütülen operasyon kapsamında, Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği emrinde görevli polis memuru olan davacının, Çankaya Hoşdere Caddesinde faaliyet gösteren ... Masaj Salonu sahibi S.K. isimli bayanla yakın ilişkiler içerisinde bulunduğu, birlikte eğlenmeye gittikleri, buradan gelen hesabı S.K.'nin ödediği, polis memuru olan davacının S.K.'nin sahibi olduğu saunalar ve diğer saunalarla ilgili gelen ihbarlar ve kontroller hakkında bilgi verdiği polis memurunun bu yolla haksız menfaat temin ettiği hususlarının tespit edildiğinden bahisle, davacı hakkında ''1) Rüşvet almak,

2.Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkasına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeni ile kötüye kullanmak, 3) Gizli tutulması zorunlu olan ve görevi ile ilgili bulunan bilgi ve belgeleri görevli veya yetkili olmayan kişilere açıklamak, 4) Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda ulunmak, 5) Genelev ya da tek başına fuhuş yapılan yerlerde, bar, pavyon, gazino vb. yerlerde çalışan kadınlarla ya da çevresinde iffetsizlikle tanınan kadın ya da erkeklerle karı-koca gibi yaşamak ya da ilişki kurmak'' fiillerinden dolayı açılan soruşturma sonucu düzenlenen raporun İl Polis Disiplin Kurula sevki üzerine; Ankara Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile davacının üzerine atılı fiillerden ''rüşvet almak'' suçu oluşmadığından bu fiil nedeniyle ceza tayinine mahal olmadığına, ancak ''yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkasına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeni ile kötüye kullanmak; gizli tutulması zorunlu olan ve görevi ile ilgili bulunan bilgi ve belgeleri görevli veya yetkili olmayan kişilere açıklamak; genelev ya da tek başına fuhuş yapılan yerlerde, bar, pavyon, gazino vb. yerlerde çalışan kadınlarla ya da çevresinde iffetsizlikle tanınan kadın ya da erkeklerle karı-koca gibi yaşamak ya da ilişki kurmak'' fiillerinin sübuta erdiğinden bahisle, anılan fiillerin her biri için sırasıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/7, 8/13. ve 8/16. maddeleri uyarınca meslekten çıkarma cezası verilmesine ve kararın 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun Ek-7. maddesi uyarınca Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kuruluna intikaline karar verildiği, bunun üzerine Yüksek Disiplin Kurulunun dava konusu kararı ile ''rüşvet almak'' suçunun sabit olduğundan bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/6. ve 15. maddeleri uyarınca davacının ''24 ay uzun süreli durdurma cezasıyla cezalandırılmasına'' karar verildiği; bakılan uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle yargılandığı davada, … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararı ile "rüşvet almak suçunu işlediği sabit görüldüğünden eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 252/1 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğuna nazaran takdiren 4 sene hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verildiği, bu kararın Yargıtay ... Ceza Dairesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, dava konusu işlemin tesis edilmesine neden olan "Rüşvet" fiilinin sübuta erdiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından; ceza yargılamasında eksik inceleme sonucu mahkumiyet kararı verildiği, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, zamanaşımı sürelerine riayet edilmediği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında ''rüşvet almak; yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkasına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeni ile kötüye kullanmak; gizli tutulması zorunlu olan ve görevi ile ilgili bulunan bilgi ve belgeleri görevli veya yetkili olmayan kişilere açıklamak; hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak; genelev ya da tek başına fuhuş yapılan yerlerde, bar, pavyon, gazino vb. yerlerde çalışan kadınlarla ya da çevresinde iffetsizlikle tanınan kadın ya da erkeklerle karı-koca gibi yaşamak ya da ilişki kurmak'' fiillerinden dolayı soruşturma açıldığı, Ankara Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile; davacının üzerine atılı fiillerden Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan 'rüşvet' suçu oluşmadığından bu fiili nedeniyle ceza tayinine mahal olmadığına, ancak aynı Tüzüğün 8/7, 8/13. ve 8/16. maddelerinde yer alan filleri nedeniyle meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek bu kararın Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kuruluna intikal ettirildiği, Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı dava konusu kararı ile ''rüşvet almak'' suçunun sabit olduğundan bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. ve 15. maddeleri uyarınca ''24 ay uzun süreli durdurma cezasıyla cezalandırılmasına'' karar verildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının ... Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararıyla 4 sene hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin eylemlerinin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesinde yer alan "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkasına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeni ile kötüye kullanmak" eylemi ile örtüştüğü ve anılan eylemin Tüzükte meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, tutum ve davranışlar arasında sayıldığı görüldüğünden, davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Tüzüğün 15. maddesi uygulanarak bir derece alt ceza olan 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,

2.... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına,

4.Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

5.2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/04/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY (X) :

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "...rüşvet almak..." fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış;

9.maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. 08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir. 7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır. 09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır." ... "İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.

Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezasını gerektirmesi nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilenrüşvet almak suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılmaması halinde "rüşvet almak" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan fiilinin, … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararı ile değerlendirilerek "rüşvet almak suçunu işlediği sabit görüldüğünden eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 252/1 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğuna nazaran takdiren 4 sene hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verildiği, bu kararın Yargıtay ... Ceza Dairesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, davacının işlediği fiilin, hukuki vasıflandırılması, adli yargı kararı ile "rüşvet almak " belirlendiğinden; dava konusu işlemin tesis edilmesine neden olan "Rüşvet" eyleminin sübuta erdiği, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Buna göre; davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının yukardaki gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.