Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4251 E.  ,  2023/468 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2....

2.... Kurumu

DAVANIN KONUSU : Davacıların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 6 ay süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmalarına ilişkin 15/06/2021 tarih ve 31512 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan karar ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.4.2 ve 28.1.5.1.2. maddelerinin iptali istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI : Yasaklama talebinin sözleşmenin imzalanmasının son günü olan 22/03/2021 tarihinden 95 gün sonra Cumhurbaşkanlığı'na gönderildiği, 15/06/2021 tarihinde yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı, 4734 sayılı Kanun'un 58/4 maddesinde öngörülen 45 günlük süreye uyulmadığı, aslında 6 ay olan ihaleden yasaklama süresinin 45 günlük süreye bağlı kalınmaması nedeniyle uygulamada 90 gün olduğu, 45 günlük süre geçirildikten sonra tesis edilen yasaklama işleminin usulen geçersiz olduğu, vatandaşın kurum içinde veya kurumlar arasında evrakın gönderilip gönderilmediğini takip etme yükümlülüğü ve imkânı olmadığı, üçüncü kişileri de bağlayan kanuni sürelerin idarenin iç işleyişine göre yorumlanamayacağı, idarenin en geç davacının geçici teminat mektubunun gelir kaydedildiği 30/03/2021 tarihinde yasaklamayı gerektiren fiili öğrendiği, bu tarihten itibaren 88 gün sonra yasaklama kararının Resmî Gazete'de ilan edildiği, davalı Bakanlığın, 45 günlük sürenin geçmediği noktasında dayanak aldığı Kamu İhale Genel Tebliği ile Kamu İhale Kanunu arasında 45 günlük sürenin başlangıcı konusunda çelişki bulunduğu, Kanun'a aykırı olan Tebliğ hükmünün iptali gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin 4. fıkrası ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 4. fıkrasının gerekçesinin tebliğ hükmü ile anlamsızlaştığı, Covid 19 salgınının ticari hayatta öngörülemeyen ciddi ekonomik olumsuzluklara sebep olduğu, bu olumsuzlukların ihale sözleşmesinin imzalanacağı dönemde davacı şirket üzerinde de etkili olduğu, şirketin bu sebeple ihale sözleşmesini imzalayamadığı, ancak bu durumun idarece haksız şekilde mücbir sebep olarak kabul edilmediği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından, davacı şirketin sözleşmeye davet yazısı kendisine tebliğ edilmesine rağmen yasal süresi içinde sözleşmeyi imzalamadığı, şirketin üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmamak fiilini işlediğinin sabit olduğu, Sakarya Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın yasaklama talebinin Bakanlık kayıtlarına 27/05/2021 tarihinde girdiği, yasaklama kararının ise 45 günlük yasal süresi içinde 08/06/2021 tarihinde verildiği; Kamu İhale Kurumu tarafından, dava konusu Tebliğ düzenlemesinin konuyla ilgili istikrar kazanmış Danıştay kararları dikkate alınarak hazırlanıp yürürlüğe koyulduğu, Bakanlığa bildirim yapılmadan önceki süreçte ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılan işlemlerin hazırlık işlemleri niteliğinde olduğu, icrai işlemi tesis edip etmeme hususunda nihai söz sahibi olan Bakanlıklara bildirimde bulunma yükümlülüklerinin bulunduğu, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranış olduğu değerlendirilen eylemin, kesin ve yürütülebilir işlemi tesis edecek organın bilgisine ulaşmadan evvel sürenin başlatılmasının uygun olmayacağı, Tebliğ düzenlemesinin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2' nci ve 3' üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralı yer almaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinde, "(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/47 md.) 25' inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2' nci ve 3' üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.4.2 maddesinde, "İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir." kuralına, 28.1.5.1.2. maddesinde ise; "Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır." kuralına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 4. fıkrasının değişiklikten önceki gerekçesi, "İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır." şeklinde, 58. maddeye 4964 sayılı Kanunun 35. maddesiyle getirilen değişikliğin 4. fıkraya ilişkin gerekçesi ise, "Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır." şeklinde açıklanmış, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin gerekçesinin de bu gerekçe ile paralel olduğu belirtilmiştir.

Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten yasaklama kararının karara bağlanacağı tarihe kadar olan sürenin, 30 günden 45 güne çıkarılmasının gerekçesinin Kanunkoyucu tarafından taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği olduğunun belirtilmesi, Kanunkoyucu'nun yasaklama kararı verilmesinde, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi yasak fiil veya davranışın ilgili Bakanlığın bilgisine girdiği tarih değil, aksine yasak fiil veya davranışın ihaleyi yapan idarenin bilgisine girdiği tarih olarak kabul ettiği anlamına gelmektedir.

Bu durumda Kamu İhale Genel Tebliği'nin iptali istenen 28.1.4.2 ve 28.1.5.1.2. maddelerinde, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih olarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin 4734 ve 4735 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin gerekçeleriyle birlikte değerlendirilmesi neticesinde, yasak fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi ihaleyi yapan idarenin öğrenme tarihi kabul eden Kanun hükümlerine uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa'ya göre idare kuruluş ve görevleri ile bir bütündür. Herhangi bir makamın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararını gerektiren fiil ve davranışı tespit etmesi ile birlikte yasaklama kararı verilmesi konusunda bağlı yetki ile hareket eden idare için kırkbeş günlük süre işlemeye başlamıştır. Bir yasak fiil tespit edilmiş ise idarenin yasaklama kararından önce, bu fiile bağlı olarak yapmış bulunduğu işlemler (geçici teminatın irat kaydı, sözleşmenin feshi gibi) vardır. Bu tespit yapılmış ve buna bağlı olarak bazı işlemler yapılmış ise yasaklama kararı verilmesi konusundaki emredici düzenleme sebebiyle, bağlı yetki içinde fiilin tespit edildiği ve bu işlemlerin yapıldığı tarihin kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak esas alınması gerekmektedir.

İhaleyi yapan idare yasaklama kararı vermeye de yetkili idare ise, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın tespit edildiği tarih, yasaklama kararı verilme süresinin de başladığı tarihtir. Ancak ihaleyi yapan idare yasaklama kararı vermeye yetkili değilse, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yasaklama kararı verilme süresinin başladığını kabul etmek, katılımcılar bakımından belirsizlik ve güvencesizlik yaratacak ve uzun süre ceza tehtidi altında kalmalarına neden olacak, ayrıca ivedi şekilde yapılıp sonuçlandırılması gereken ihale süreçlerinde, yasak fiil ve davranışın tespitinden sonra 45 günden uzun bekleme süresi sonunda yasaklama kararı tesis edilmemesi halinde, tedbiren o ihaleye katılamamış olan istekli nedeniyle ihale sürecinde rekabet koşulları da tam olarak sağlanamamış olacaktır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin ihale sözleşmesini imzalamak için verilen süre içinde sözleşmeyi imzalamadığı ve sürenin son günü sözleşmeyi imzalamayacaklarını bildiren dilekçeyi idareye sunduğu, idarenin de 30/03/2021 tarihinde teminatı irat kaydettikten sonra, 27/05/2021 tarihli yazıyla davalı Bakanlığa durumu bildirdiği, davacı şirket ve şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan diğer davacı hakkında yasaklama kararının ise 08/06/2021 tarihinde alındığı ve 15/06/2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sözleşmeyi imzalamamak suretiyle 4734 sayılı Kanun'da sayılan yasak fiili gerçekleştiren davacı şirket ve şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan diğer davacı hakkında yasaklamayı gerektiren fiilin en geç teminatın irat kaydedildiği 30/03/2021 tarihinde öğrenildiği, bu tarihten itibaren 45 günlük süre içinde tesis edilmeyen ihaleden yasaklama işleminde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Dava; davacıların, 6 ay süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmalarına ilişkin 15/06/2021 tarih ve 31512 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı kararının ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.4.2 ve 28.1.5.1.2. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek, olduğu, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde; " (Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 4. fıkrasında da; yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.

Dava konusu edilen Kamu İhale Genel Tebliğinin iptali istenilen 28.1.4.2 maddesinde; "İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir." kuralı, 28.1.5.1.2. maddesinde ise; "Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır." kuralı yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacıların Sakarya Büyükşehir Belediyesinin, SBB Adapazarı İlçesi Karakamış Mahallesi Sokak Hayvanları Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşi ihalesinde en uygun teklif veren olarak ihaleyi aldıkları, sözleşmeyi imzalamak için verilen sürenin son gününe kadar sözleşmeyi imzalamayarak 22/03/2021 tarihinde verdikleri dilekçe ile, döviz kurunda yaşanan dalgalanmalar nedeniyle inşaat maliyetlerinin ciddi miktarda artması sonucu mücbir sebebe dayalı olarak sözleşmeyi imzalamayacaklarını bildirdikleri, 250.000,00 TL tutarındaki teminat mektuplarının 30/03/2021 tarihinde idarece irat kaydedildiği, davacı şirket ve şirket müdürünün 6 ay süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmasına karar verilmesi üzerine, mevzuatta öngörülen 45 günlük sürenin dolmasından çok sonra yasaklama kararının verilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülerek yasaklama kararının ve dayanağı Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddelerinin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İhalelere katılmaktan yasaklama konusundaki yaptırım, idarenin, yasal fiil veya davranışın işlendiği yönündeki suçlamasına ve bu konudaki yargısına dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada ihaleyi yapan idarenin, isteklinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğü kanaatine varması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumu da gereklidir. Ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanabilir. İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirilmesidir. Bu nedenle, İdarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir. (Danıştay 13. Dairesi'nin 08/11/2005 tarih ve E:2005/5992, K:2005/5404 sayılı kararı) Bu durumda iptali talep edilen Tebliğ hükümlerinde yasa ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Söz konusu maddi olayda ise; davacıların ihale sözleşmesini imzalamak için kendilerine verilen süre içinde sözleşmeyi imzalamadıkları ve sürenin son günü sözleşmeyi imzalamayacaklarını bildiren dilekçelerini idareye verdikleri, idarenin de teminatlarını irat kaydettikten sonra, davalı Bakanlığa durumu bildirdikleri ve Bakanlığın kayıtlarına 27/05/2021 tarihinde geldiği, yasaklama kararının ise 08/06/2021 tarihinde alındığı ve 15/06/2021 tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı, görülmüştür. Dolayısıyla 4734 ve 4735 sayılı Kanunda yer alan 45 günlük sürenin geçmediği anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki itirazına itibar edilmemiştir Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir. 16/05/2022

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Sakarya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 18/02/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Sakarya Büyükşehir Belediyesi Adapazarı İlçesi Karakamış Mahallesi Sokak Hayvanları Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşi" ihalesine katılarak en uygun teklifi sunmuş, söz konusu ihale davacı şirket üzerinde kalmış, davacı şirket tarafından sözleşme imzalamak için verilen sürenin son gününe kadar sözleşme imzalanmamış ve 22/03/2021 tarihinde verilen dilekçe ile, döviz kurunda yaşanan dalgalanmalar nedeniyle inşaat maliyetlerinin ciddi miktarda artması sonucu mücbir sebebe dayalı olarak sözleşmeyi imzalamayacaklarını bildirmeleri üzerine, davalı idarece 250.000,00-TL tutarındaki teminat mektubu 30/03/2021 tarihinde irat kaydedilmiş, davacı şirket ve davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan diğer davacının 6 ay süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmasına karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, mevzuatta öngörülen 45 günlük sürenin dolmasından çok sonra yasaklama kararının verilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülerek 15/06/2021 tarih ve 31512 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararının ve kararın dayanağı Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.4.2 ve 28.1.5.1.2. maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiş, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17' nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralı yer almıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinde, "25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.4.2 maddesinde, "İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir."; 28.1.5.1.2. maddesinde ise; "Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanun'un 58'inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır." yasaklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Tebliğin 28.1.4.2 ve 28.1.5.1.2. maddeleri yönünden;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler tarafından verilen bu kararların gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere de, yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç kırkbeş gün içinde işlem tesis edileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin, 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun'un 35. maddesiyle değiştirilmeden önceki halinde, yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen otuz gün içerisinde verilmesi gerekmekte iken, anılan Kanun değişikliğiyle bu süre kırk beş güne çıkarılmıştır. 4964 sayılı Kanun'un 35. maddesinin gerekçesinde, "Katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırkbeş güne çıkarılmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun değişikliğinin amacıyla birlikte değerlendirilmesinden, yasama organınca, kırk beş günlük yasaklama süresinin hak düşürücü nitelikte süre olarak belirlendiği, başka bir anlatımla, anılan süre içerisinde yasaklama kararının verilmemesi halinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.,

İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, ihaleyi yapan idarenin, yasak fiil veya davranışın işlendiği yolundaki değerlendirmesine dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır. Burada fiilin işlendiği tarih esas alınmadığından ve yasaklanan bir fiil veya davranışın tespiti esas olduğundan, bu fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu, ancak idarenin, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu yönündeki iradesinin anlaşılması ile mümkündür.

Şayet bir Bakanlığın merkez ve taşra teşkilatları tarafından yapılan ihalelerde ihaleyi yapan idarece tespit olunan fiil veya davranışların, Kanun'da öngörülen yasak fiil veya davranışlar kapsamında bulunup bulunmadığı hususunu gerektiğinde Bakanlık Teftiş Kurulu eliyle araştırılması, tespiti ve devamında yasaklamaya yönelik işlem tesis etmeye Bakanlık yetkilidir. Böyle bir durumda, kırkbeş günlük yasaklama süresinin, ihaleyi yapan idarenin yasaklama teklifinin Bakanlık kaydına girdiği tarihten itibaren başlatılmayıp, yasaklama kararı verilmesi gerektiğine ilişkin teftiş raporunun Bakanlık makamınca onaylanmak suretiyle işleme konulduğu tarihten başlatılması düzenlemenin amacına uygun olacaktır. Zira, ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanacaktır.

Buna karşılık, ihaleyi yapan idare, yasaklama kararını vererek Bakanlığın merkez ve taşra teşkilatında yer almıyorsa, kırk beş günlük sürenin başlangıç tarihi olarak yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın gereğinin yapılmasının ilgili veya bağlı bulunan Bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekir. Fiil veya davranışın yasaklamayı gerektirip gerektirmediği noktasında nihai değerlendirmeyi yapacak olan Bakanlık makamıdır.

Bu itibarla, kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranıştan dolayı gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerektiği yönündeki Tebliğ hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Yasaklama işlemi yönünden;

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin ihale sözleşmesini imzalamak için verilen süre içinde sözleşmeyi imzalamadığı ve sürenin son günü sözleşmeyi imzalamayacaklarını bildiren dilekçeyi idareye sunduğu, idarenin de teminatı irat kaydettikten sonra, 27/05/2021 tarihli yazıyla davalı Bakanlığa durumu bildirdiği, davacı şirket ve şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan diğer davacı hakkında yasaklama kararının ise 08/06/2021 tarihinde alındığı ve 15/06/2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşılmaktadır.

Davacılar tarafından, Covid 19 salgınının ticari hayatta öngörülemeyen ciddi ekonomik olumsuzluklara sebep olduğu, bu olumsuzlukların ihale sözleşmesinin imzalanacağı dönemde davacı şirket üzerinde de etkili olduğu, şirketin bu sebeple ihale sözleşmesini imzalayamadığı, ancak bu durumun idarece haksız şekilde mücbir sebep olarak kabul edilmediği iddiasına yönelik olarak salgının yapımını taahhüt ettiği ihale konusu işi ne şekilde etkilediğine yönelik olarak genel değerlendirme dışında somut ve yeterli herhangi bir kanıt sunulamadığı, anılan iddia soyut bir iddiadan öteye geçemediğinden sözleşmenin imzalanmamasına gerekçe olarak gösterilemeyeceği, mücbir sebep hâli olarak gösterilen durumun ihale konusu işin yürütülmesi ve ifası açısından öngörülemez olması gerektiği dikkate alındığında, ihalenin yapıldığı tarih itibarıyla COVID 19 salgını ülke geneline yayılmış olduğundan, anılan durumun mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşmeyi imzalamamak suretiyle 4734 sayılı Kanun'da sayılan yasak fiili işlediği sabit olan davacı şirket ve şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan diğer davacı hakkında yasaklamayı gerektiren fiilin ilgili Bakanlığın bilgisine girdiği tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da yer alan 45 günlük süre dolmadan yasaklama kararı tesis edildiği anlaşıldığından dava konusu ihaleden yasaklama kararında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Fazladan yatırılan ... TL harcın davacılara iadesine,

5.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,

6.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 08/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.