4. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. ... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının zorunlu trafik sigortacısı olduğu aracın, 16.05.2019 tarihinde davacının sevk ve idaresindeki motosiklete çarpmasıyla oluşan çift taraflı trafik kazası sonucunda davacının yaralanıp % 23 oranında malul kaldığını, davalı ... tarafından 01.06.2020 tarihinde yapılan 32.784,00 TL ödemenin yetersiz olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 1.000,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 30.11.2020 tarihli bedel artırım dilekçesiyle talebini 278.622,15 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafa yeterli ödeme yapıldığını, maluliyet oranının hatalı belirlendiğini, geçici iş göremezlik tazminatı talebinin sigorta poliçesi teminatı kapsamı dışında kaldığını, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini ve vekalet ücretine 1/5'i oranında hükmedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalıya sigortalı araç sürücüsünün kazadaki % 100 oranındaki kusuru ve davacının sunduğu rapordaki % 23 maluliyet oranı üzerinden, aktüer raporu ile tazminatın PMF 1931 Tablosu ve progresif rant yöntemine göre usulünce hesaplandığı ve davacının kask takmaması nedeniyle % 20 oranında müterafik kusur indirimi uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 222.897,72 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 07.08.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davacı tarafa yeterli ödeme yapıldığını, geçici iş göremezlik talebine ilişkin ret kararı verilmediğini, maluliyet oranının hatalı belirlendiğini, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosuna göre yapılması gerektiğini, kusuru kabul etmediklerini, avans faizi yerine yasal faize karar verilmesi gerektiğini, vekalet ücretine tarifeye göre belirlenen ücretin 1/5'i oranında hükmedilmesi gerektiğini belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hükme esas alınan maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun biçimde düzenlendiği, kusur oranının doğru belirlendiği, hesaplamanın içtihatlara uygun olduğunu, nispi tam vekalet ücretine hükmedilmesinin uygun bulunduğu, ancak davalının geçici iş göremezlik talebinin reddine ilişkin hüküm kurulması ve yasal faiz işletilmesi gerektiği gerekçeleri ile itirazın kısmen kabulü ile başvurunun kısmen kabulüne 222.897,72 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 07.08.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya dair 55.724,43 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL geçici iş göremezlik talebinin reddine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; hükme esas alınan maluliyet raporunun ilgili yönetmeliğe uygun olmadığını, hesaplamanın hatalı yapıldığını, dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi ve vekalet ücretine 1/5'i oranında hükmedilmesi gerektiğini belirterek ... kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe:

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) poliçesi ile teminat altına alınan aracın, davacının sevk ve idaresindeki motosiklete çarpması sonucu davacının yaralanması nedeniyle sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 51, 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun (KTK) 85, 87, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3.Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, maluliyet raporunun mevzuata uygun olmasına, davalı ... şirketinin temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesinin isabetli bulunmasına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK'nın 51 ve 52 nci maddelerinde düzenlenmiştir.

TBK’nın 51 inci maddesine göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Bu madde uyarınca hâkim, öncelikle zarar gören kişinin maluliyet oranına, yaşına, bakiye ömrüne ve gelirine göre zararını tespit etmeli, zarar görenin kusuruna isabet eden kısmı bu miktardan çıkarmalı, bulunan tutardan koşulları varsa KTK'nın 87 nci maddesi gereğince hatır taşıması ve müterafik kusur nedeniyle gerekli indirimleri yapmalı, son olarak da zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise TBK’nın 52 nci maddesine göre tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2012 tarihli ve 2011/4-824 Esas, 2012/134 Karar sayılı, 16.03.2016 tarihli ve 2014/4-1018 Esas, 2016/326 Karar sayılı ilâmları).

TBK’nın 51 ve 52 nci maddelerine göre nihai tazminatı belirlerken sırasıyla; trafik kazasının oluşumunda zarar görenin kusuru varsa bu oranda indirim yapılmalı, koşulları varsa TBK’nın 51 ve KTK’nın 87 nci maddeleri uyarınca hatır taşıması indirimi yapılmalı, zarar görenin olayın oluşumunda etkili olmamakla beraber zararın oluşumunda veya artmasındaki müterafik kusuru varsa bu sebeple indirim yapılmalı, en son olarak da sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödeme güncellenip mahsup edildikten sonra ödenecek tazminat miktarı belirlenmelidir.

Dosya kapsamından;

Uyuşmazlık Hakem Heyetince hükme esas alınan aktüer bilirkişi raporuna göre davacının toplam sürekli iş göremezlik zararının 312.869,30 TL olduğu, davalı ... tarafından 01.06.2020 tarihinde yapılan 32.784,00 TL ödemenin güncellenerek düşülmesi sonrasında 278.622,15 TL hesaplandığı, bu miktar üzerinden davacının kask takmaması nedeniyle % 20 müterafik kusur indirimi yapılarak 222.897,72 TL'nin davalıdan tahsiline karar verildiği, ... tarafından davalının hesaplamaya ilişkin itirazlarının reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında İtiraz Hakem Heyetince yukarıda belirlenen sıralamaya uygun bir biçimde ve en son olarak da sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan 01.06.2020 tarihli ödeme güncellenip mahsup edildikten sonra ödenecek tazminat miktarının belirlenmesi için esas hesap raporunu düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

3.Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

1.Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

15.03.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK.

51.md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (...) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.

Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme tenzil edilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılmasında bir usulsüzlük bulunmadığından kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun (2) numaralı bentteki bozma gerekçesine katılmıyorum.