12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA:

Davacı vekili, taraflar arasında bayiliğe ilişkin 24.1 2002 tarihli Özel Statü Bölge Distribütörlüğü Anlaşması ve ek Protokollerin olduğunu, davacının taahhüt ettiği malları davalı şirketten alıp sattığını ve bedelini ödediğini, sözleşme teminatı olarak dört adet taşınmaz üzerine 07.01.2008 tarihinde ipotek konduğunu, davalının icra takibi yaptığı 11.03.2014 tarihine kadar alacağın tahsili için hiçbir işlem yapmadığını, temerrüte düşürmediğini, İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ... ... ada ... parsel için 2.400.000-TL, ... ... ada ... parsel 2.600.000- TL bedelli ipoteklere dayanarak takip yaptığını, tesis edilen ipoteğin faizsiz olup 5.000.000-TL ile sınırlı dolduğunu ancak davalının bu miktarı aştığını, asıl alacağa itirazları olmadığını, ancak davalının takip öncesi kendisini temerrüte düşürmediği gibi çok fahiş miktarda faiz istediğini, sözleşmede belirlenmiş bir ödeme günü olmadığını, sözleşmenin sona ermediğini, ihtarname olmamasına rağmen 22.12.2008 tarihinden itibaren faiz işletildiğini, oysa 02.01.2004 tarihli ek protokol ile sözleşmenin 2011 yılına kadar uzatıldığını,arada cari hesap ilişkisinin bulunduğunu, işlemiş faiz olması halinde davalının vade farkı faturası düzenlemesi gerektiğini, şirket ortağı ... adına kayıtlı olan taşınmazın davalı adına tescil edildiğini, bunun taşınmaz bedelinden mahsubunun gerektiğini, ayrıca takipte karşılıksız kalan çek bedellerine ilişkin talepte bulunulduğunu, bunun sözleşmeye aykırı olduğunu, çeklerin bir kısmının imzalanarak davalıya verildiğini,davalının akaryakıt tutarı kadar doldurduğunu, davalının takibe koymadığı çekler için karşılıksız çek tazminatı istemesinin yasal olmadığını, ödenmeyen çeklerin alınarak yenisi ile değiştirildiğini, takibe konu ipotek miktarı 5.000.000-TL ise de 5.432.402,78 -TL alacak için takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek İstanbul .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında asıl alacak dışında işlemiş faiz ve karşılıksız çek tazminatı yönünden borçlu olmadığının tespiti ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili, menfi tespit dava değerinin 2.621.562,40-TL işlemiş faiz ve 285.417,78-TL karşılıksız çek tazminatı olup toplamının 2.906.980,18-TL olduğunu, davacının 432.402,78-TL üzerinden harç yatırdığından eksik harcı tamamlaması gerektiğini, davacının takibe kadar temerrüte düşürülmediği iddiasının doğru olmadığını, karşılıksız çıkan çeklerle ilgili 2009 yılında yapılmış çok sayıda icra takibi olduğunu, ancak davacının borcunu ödeyemediğini, İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında borcu ödeyeceğini bildirdiğinden iyi niyetli olarak işlem yapılmadığını, davacının borcunu ödemediği gibi kötüniyetli olarak İcra Hukuk Mahkemesinde şikayet yoluna giderek takibin geri bırakılmasına karar verildiğini, ipotek senedinde borçların ödenmemesi halinde aylık %10 oranında faiz işletileceğinin açıkça yazılı olduğunu, davacının asıl alacağı kabul ettiğini bildirdiğini ancak ödeme günü olmadığını ileri sürdüğünü, alacaklarının faturalardan kaynaklandığını, alacağın ne zaman ödeneceğini bilmesi gerektiğini, ödemek amacıyla çekler verilmiş olmasının alacağın muaccel olduğunu gösterdiğini, faturaların davacı defterlerinde kayıtlı olduğunu, çeklerin takibe konmadığı iddiasının doğru olmadığını, çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle çek tazminatı alacağının doğduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu, takibe konu 2.525.422,60-TL asıl alacakla ilgili çekişme olmadığı, takibe konu alacağın ödenmeyen çeklerden kaynaklandığı, işlemiş faiz için çeklerdeki ödeme tarihinden takip tarihine kadar ticari faizi ile 2.240.550-TL hesaplandığı, karşılıksız kalan çeklerden %10 oranda 252.542,26-TL çek tazminatı isteyebileceği, toplamda 5.018.613,55-TL takipte alacak talebinde haklı olduğu alacağının olduğu, davacının 432.402,78-TL den harç yatırdığı, ... ada ... parselin kamulaştırma bedelinden davalıya 5.000.000-TL ödendiği belirtilerek 2.474.577,40-TL harca esas değer bildirilerek eksik harcın tamamlandığı, davacının ipotek limiti dışında kalan 432.402,78 TL den miktardan sorumlu ve borçlu olmadığı iddiasının ikmal edilen harç miktarı gözetilerek, ıslah olmadığından davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında işlemiş faiz ve çek tazminatı yönünden 18.613,55-TL'den borçlu olmadığının tespitine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1.Davacı vekili; İİK 151.md uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip öncesi borçluya ihtar çekilerek hesabın kat edilmesinin yasal zorunluluk olduğunu, hesap kat edilmeden işlemiş faizden sorumlu tutulamayacağını, sözleşmede ödeme süresinin belli olmadığını, sermaye şirketleri arasında vade farkı faturası düzenlenmeden faiz talep edilemeyeceğini, karşılıksız çek bedelinden sorumlu tutulamayacaklarını, çeklerin imzalanarak davalıya teslim edildiğini, üstünün alacak kadar doldurulduğunu, ödenmeyen çeklerin yenisi ile değiştirildiğini, takibe konan çeklerin faturalı alacağın teminatı olarak verildiğini, faturalı alacağın ipotekli taşınmazdan tahsil edildiğini, çekler üzerinden faiz hesabı yapılamayacağını, davalıya tek bir borç olduğunu, başka bir alacak var gibi tahsilde tekerrür denmeden yapılan takibin kötüniyetli olduğunu, borçlarının olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiş, katılma yolu ile borçlu olmadıkları 413.789-TL üzerinden vekalet ücreti hesaplanması gerektiğini ileri sürmüştür.

2.Davalı vekili; asıl alacağa yönelik talep olmamasına rağmen harcı yatırılmamış olan ipotek limitini aşan 18.613,55-TL için davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, harca esas değeri 432.402,78-TL olarak gösterdiğini, asıl alacağı kabul ettiğini, kalan kısmın değeri 2.906.980,18-TL olup, harcı tamamlarken 5.000.000-TL ödeme olduğu, fazla ödemenin 2.474.577,40-TL olduğunu ileri sürerek harcı bunun üzerinden tamamladığını, davacının 15.2.2017 tarihli celsedeki beyanı da değerlendirilerek 5.000.000- TL üzerinden karar verilmesi gerektiğini, 18.613,55-TL üzerinden verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, ipotek limitini aşan kısma yönelik davasının olmadığını,asıl alacak tartışmasız olduğundan asıl alacağın bir kısmı hakkında karar verilmesinin de doğru olmadığını,davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerektiğini bildirerek kararın kaldırılarak avukatlık ücretinin 2.474.577,40-TL üzerinden hesaplanmasını talep etmiştir.

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte asıl alacağa itiraz olmadığı belirtilerek işlemiş faiz ve karşılıksız çek tazminatı nedeniyle İİK 72/3 maddesi uyarınca borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi talebine ilişkindir.Taraflar arasında 07.11.2008 tarihli iki adet ipotek senedi düzenlendiği, miktarlarının 2.600.000-TL ve 2.400.000-TL olduğu, İpotek senetlerinde "... ... Ltd. Şti.'nin ... AŞ'den almış olduğu ve alacağı petrol ürünlerinin, bedelleri, kredi, ariyeten almış olduğu teçhizat ve mevcut sözleşmelerdeki şartı cezailer ve bu alacakların faizleri dahil her ne sebep ve suretle olursa olsun borçlu bulunduğu ve ilerde borçlanacağı.... borcun faturalarda bonolarda veya sair belgelerde gösterilen vadelerinde ödenmemesi halinde veya şirketin ilk yazılı talebi üzerine borç derhal muaccel olmak ve şirketimizin alacağı için herhangi bir ihtara lüzum kalmaksızın rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilmek ve borçludan aynı borç için kambiyo senetleri alınmış olması ,bu takibi hiçbir surette engellememek .... borç için faturalarda, bonolarda veya sair belgelerde yazılı vadelerden itibaren ayda %10 temerrüt faizi yürütülmek... "şeklinde düzenlendiği görülmüştür.İstanbul .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 2.525.422,60-TL asıl alacak, 2.621.552,40-TL işlemiş faiz, 285.417,78-TL karşılıksız çek tazminatı toplamı 5.532.402,78-TL'nin tahsili için icra takibi başlatılmıştır. ... ... ada ... parsel için 2.400.000-TL, ...- ... ada ... parsel 2.600.000-TL bedelli ipoteklerin paraya çevrilmesi talep edilmiştir.Davacı tarafından ipotek toplamının 5.000.000-TL olduğu bunun aşılamayacağı ileri sürülerek 432.402,78-TL harca esas değer gösterilmiş ise de yargılama sırasında davalı vekilinin de itirazı ile asıl alacak tutarını aşan kısım üzerinden harcın tamamlanması için davacı vekiline kesin mehil verilmiştir. Ancak ;icra takibi ipotek limitini aşan tutarda ödeme emri gönderilmiş ise de takip aşamasında her iki taşınmaz kamulaştırılmıştır.Bu nedenle ipotek alacağı kamulaştırma bedeline dönüşmüştür.Açılan davadan hemen evvel icra takibinde kapak hesabı yapıldığı ancak "6.086.066,80-TL "kapak hesabı yapılmasına rağmen 07.04.2015 tarihli icra müdürlüğü kararı ile "alacak 5.000.000-TL limitle sınırlıdır" denilerek ipotek limitini aşan kısım için işlem yapılmamıştır.İpotek limitinin icra müdürlüğünce resen incelenmesi gerekir.Bu nedenle İcra Müdürü tarafından 08.05.2015 tarihli müzekkere ile kamulaştırma bedelinden ipotek limiti gözetilerek 5.000.000-TL istenerek dosyaya getirtilmiş ,bu miktar alacaklıya ödenmiştir.Buna göre davalı ipotek alacaklısı tarafından 5.000.000-TL'yi aşan tutarda talepte bulunulmuş, bu yolda ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı borçlu tarafından takibe itiraz edilmemiş, kesinleşmiş ise de; ipotek limitinin aşılması icra takip hukukunda kamu düzenine ilişkin olup, bu miktarı aşan tahsilat yapılması istemi icra müdürlüğünce kabul edilmemiş,dosyanın infazı da 5.000.000-TL ipotek limiti ile yapılmıştır. Alacaklı tarafından icra müdürünün bu kararına karşı şikayet yoluna başvurulmadığından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takip tutarının 5.000.000-TL ile sınırlı olduğunun kabulü gerekir.Davacı, davalıya 5.000.000-TL ödeme yapıldığı, ancak davacı tarafından asıl alacak olan 2.525.422,60-TL dışındaki ödemenin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

Uyuşmazlık, ödenen kamulaştırma bedeli 5.000.000-TL olup davacı da davasının bu miktara ilişkin olarak görülmesini istediğine ve yukarıda anlatılanlara göre de esasen, 5.000.000-TL üzerindeki takip işlevsiz kaldığı anlaşıldığından davacının davasının 5.000.000-TL itirazsız asıl alacak 2.525.422,60-TL = 2.474.577,40-TL olduğunun kabulü gerekmektedir.Davacı vekili de açıkça bu tutara ilişkin olduğunu beyan etmiştir.Davacı tarafça asıl alacak kabul edilerek,davalının işlemiş faiz ve çek tazminatı talep edemeyeceğini ileri sürmektedir. Mali müşavir bilirkişi tarafından alacağın bayiden ödeme aracı olarak alınan çeklere ilişkin olduğu belirtilerek çeklerin ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabının yapıldığı, davalının avans faizi talep ettiği gözetilerek yapılan hesaplamada 2.240.648,69-TL işlemiş faiz ve 252.542,26-TL çek tazminatı tahakkuk ettiği hesaplanmıştır.Davalı tarafça davacı aleyhinde başlattığı kambiyo takibi dosyaları bildirilmiş ise de bu dosyalar getirtilmemiş ancak davalı vekili tarafından işlem yapılmadığından icranın geri bırakılma kararları verildiği bildirilmiştir. Davalının kanuna uygun tutulan; kambiyo takibine konu edilen karşılıksız çıkan çeklerin ibraz tarihinden itibaren avans faizi işleyeceği, davacının da çek keşidecisi olduğunun anlaşılması, davacı tarafça alışverişinde çek verildiğinin kabulü nedeniyle davacının kendisinden işlemiş faiz ve çek tazminatı istenemeyeceği yolundaki iddiaları ve istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Ödenmeyen çeklerin yasal koşulları taşıyan davalı defterlerinde kayıtlı oldukları, bedellerinin ödenmediğinin ve icra takibine konu edildiklerinin tespit edildiği, davacı tarafça çeklerin alacak karşılığı verildiği, karşılıksız çıkması halinde değiştirildiğinin bildirildiği esasen asıl alacağa itiraz edilmediğinden alacağın karşılıksız çeklerden kaynaklandığının kabulü gerekmektedir. İpotek senedindeki kararlaştırma nedeniyle ibrazında ödenmemesi halinde davacının temerrüte düşeceğinin kabulü gerekir. Davalı cari hesabı değil çek alacaklarını istediğine göre davacıya ayrıca ihtar keşidesine gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemece işlemiş faizin 2.240.648,69-TL çek tazminatının 252.542,26-TL olarak kabulünde isabetsizlik yoktur. Asıl alacağa itiraz olmadığından davacının işlemiş faiz ve çek tazminatından 2.493.190,95-TL borcu olduğu anlaşılmaktadır. İtirazsız asıl alacak ile toplandığında 5.018.613,55-TL'ye ulaşılmaktadır. Davacının ipotek nedeniyle sorumluluğu 5.000.000-TL olduğu, daha fazla bir miktar borçlu olsa dahi ipotek nedeniyle bu miktarı aşamayacağı gözetildiğinde davacının borcunun 5.000.000-TL sınır içinde değerlendirilmesi gerekirken, nasıl ulaşıldığı belli olmayan 18.613,55-TL alacak nedeniyle davanın bu miktar yönünden kabulüne karar verilmesi, kabule göre de 5.000.000-TL'nin üzerinde ıslah yapılmadığı kabul edilmesine rağmen ıslah edilmediği kabul edilen kısım için davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Buna göre ipotek limitini aşan tutarda borç hesaplandığına göre davacının menfi tespit istemi yerinde olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle ,davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, istinaf nedeni yerinde görülen davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden yeniden karar verilerek davanın reddine karar verilmiştir.